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>>> 통권 제34호 | 2015년 제1호
포커스 • 미국의 부패방지법(FCPA) 내용 및 시사점 3
• 자본시장법상 미공개중요정보 이용행위에 관한 연구 31
판례산책
• 보험약관상 면책조항의 해석 49
• 피보험자의 정신질환으로 인한 자살 시 상해사망보험금 지급여부 51
• 보험회사의 대주주와 자산거래가 보험업법상 매매계약 및 신용공여에
해당하는지 여부 53
• 유사투자자문업자의 민법상 불법행위 성립 여부 54
실무 Q&A
• 보이스피싱 피해 구제절차에 따라 달라지는 환급액 56
• 합병에 따른 과태료 승계여부 58
• 금산법상 사후출자승인 해당여부 60
최근 금융관련 법령
제·개정 내용
• 금융회사의 지배구조에 관한 법률 63
• 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 65
• 개인정보보호법 66
• 자본시장 및 금융투자업 등에 관한 법률 67
• 사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률 일부개정법률 69
이슈법령 • 부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률 71
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통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 3
포커스 ● ● ●
< 목 차 >
Ⅰ. 검토배경
Ⅱ. FCPA의 연혁 및 최근 동향
Ⅲ. FCPA의 주요 규제내용
Ⅳ. FCPA 대응 및 시사점
이창규1)
Ⅰ. 검토배경
□ 사회가 점차 성숙해지고, 투명성에 대한 요구가 커짐에 따라 청렴성 요구는 단지 공무원이나 공공
기관의 업무에 국한되지 않으며, 일반 사기업에 대해서도 동일하게 요구됨
◦ 최근 대리점 강매 등으로 물의를 일으킨 남양유업과 같이 비록 일부 직원들에 의해 비롯되었더라도
기업에 대한 사회적 불신은 그 기업 제품의 이미지 및 매출에 직접적으로 연관되어질 수 있음
□ 특히, 한미 FTA 및 한EU FTA 체결 등으로 우리나라 기업 및 금융회사의 해외 진출 및 세계 여러
나라들과의 교류가 더욱 활발해질 것으로 예상됨에 따라 기업의 청렴성은 상호간 교류 성공을 위한
선결과제라 할 수 있으나
◦ 우리나라의 청렴성에 대한 외부의 판단은 기대에 못 미치는 수준임
- '14년을 기준으로 국제투명성기구의 국가별 부패지수에 따르면, 우리나라는 100점 만점에 55점을
받아 조사대상 188개국 중 43위를 기록하였음
□ 미국의 경우 ‘77년 해외부패방지법(Foreign Corruption Practices Act: FCPA)을 제정하여 미국의
기업뿐만 아니라, 미국 내에서 영리활동을 하고 있는 법인이 해외 공무원 등에게 직무관련 부패
행위를 하였을 경우 엄격히 이를 처벌하고 있음
◦ 즉, FCPA는 단순히 미국 기업만의 반부패행위를 규제하고 처벌하고 있는 법률이 아니라, 미국
내에서 활동하거나 미국의 증권시장에서 발행한 기업에 대해서도 적용될 수 있기 때문에 우리나라의
기업에도 직․간접적으로 영향이 있는 법률임
- 우리나라 기업의 FCPA 위반으로 인한 미국 사법 및 증권 당국에 의한 처벌은 동 기업의 국내
주식시장에서의 평판에 직접적으로 악영향을 미칠 수 있다는 측면에서 FCPA에 대한 정확한
이해는 반드시 필요
1) 금융감독원 선임조사역, 이 글은 “이창규, 미국의 부패방지법(FCPA) 내용 및 시사점, 해외학술 연수보고서, 2013.6” 일부를 요약한 내용이며,
금융감독원의 공식적인 견해가 아님을 밝힙니다.
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■■■■■■■■■■■ 포커스 미국의 부패방지법(FCPA) 내용 및 시사점
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참 고 1 국가별 부패인식 지수(CPI)
□ 국제적인 부패감시 민간단체인 국제투명성기구(TI : Transparency International)가 1995년부터
매년 1회씩 발표하는 국가별 부패인식지수로서, 세계은행(IBRD) 등 7개 독립기구가 실시한
국가별 공직자의 부패 정도에 관한 설문조사를 종합하여 분석, 평가
◦ 100점을 만점으로 하여 점수가 높을수록 부패 정도가 낮은 것으로 간주되며, 우리나라는 ‘14년
기준 188개국 중 43위임
'14년 기준 CPI 랭킹
참 고 2 반부패행위에 대한 국제적 논의
□ OECD
◦ 1976년 국제투자 및 다국적 기업에 관한 선언(Declaration on International investment and
Multinational Enterprise)에서 다국적 기업이 공무원에게 뇌물이나 부당한 이익을 제공해서는
안되며 공무원이 다국적기업에서 이를 제공하도록 요구하거나 기대해서는 안 된다는 부패방지
관련 사항을 포함
◦ 1994년 국제상거래에 있어서 뇌물제공에 관한 권고(Recommendation on Bribery International
Business)를 채택
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포커스 ● ● ●
◦ 1997년 부패방지협약(Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in
International Business Transactions)을 제정
- 동 협약에는 34개국이 참여하였으며, 동 협약 내용에는 외국공직자에 대한 뇌물제공죄, 제제,
관할권, 시행, 회계원칙, 범인인도규정 등이 포함되었음
□ UN
◦ 1978년 경제사회이사회(ECOSOC: Economic and Social Council) 산하에 특별위원회를 두고 동
위원회가 불법지급에 관한 국제협정안(Draft International Agreements on Illicit Payment)을
작성
◦ 1980년 다국적기업위원회(Commission on Transactional Corporation)을 설치하고 동 위원회는
이와 관련한 Code of Conduct를 마련
◦ 1988년 국제상거래에 있어서 부패 및 뇌물제공에 대한 선언(Declaration Against Corruption
and Bribery in the International Commercial Transactions)을 마련
□ 미주기구
◦ 1996년 부패척결에 관한 미주국가협정(Inter-American Convention Against Corruption)을 체결
□ EU
◦ 1995년 회원국들에게 회원국의 공무원들에 대한 뇌물제공 행위에 대해 이를 형사처벌 할 수
있도록 하는 협정을 체결토록 요구
◦ 1996년 국제거래의 뇌물 및 금품강용에 관한 보고서 및 행동지침을 마련
Ⅱ. FCPA의 연혁 및 최근 동향
1. 연혁
□ 제정(1977년)
◦ ’77. 닉슨대통령의 Watergate 사건에 대한 조사 중 400여개 미국 기업의 외국공무원들에 대한 뇌물
제공행위가 밝혀짐*에 따라 미국 기업의 외국 공무원들에 대한 뇌물, 부적절한 선물 제공 행위를
규제하기 위하여 ’77.12. 제정
* 미국 록히드사의 일본 다나카 수상에 대한 항공기 구입관련 뇌물제공을 포함하여 400개가 넘는 미국
기업들이 3억불 이상의 뇌물을 다양한 나라의 외국 공무원들에게 제공한 사실이 밝혀졌음
포커스 ● ● ●
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- 다만, 동법의 제정당시에는 별도의 법률에 의한 형식이 아닌 34년 증권거래법(The Securities
Exchange Act of 1934)에 포함되는 형식으로 제정되었음
- 동 법 제정당시 의회는 FCPA에 의해 규제되는 행위의 범위를 넓히려고 했던 두 가지 법안을
거부하였는데, 동 의안은 외국 공무원들의 일련의 행위나 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 금전
지급 행위를 금지하는 내용이었음
※ 동법의 취지가 미국 내 기업들의 해외에서의 활동에 있어서 엄격한 청렴성을 요구하는 것임에도
불구하고 제정당시에는 많은 반대의견이 있는 것으로 알려지는데, 반대의 주요 논거는 동 법의
시행으로 미국 기업들이 다른 나라 경쟁 기업보다 불이익을 받게 되어 영업활동에 지장을 초래할
수 있을 것이라는 것이었음
□ 제1차 개정(1988년)
◦ FCPA가 미국 기업들의 해외 영업활동을 위축시킬 수 있다는 비판에 따라 미국 기업들에 대한
부담을 경감하는 방향으로 개정
◦ 당초 하원(House of Representatives)은 FCPA의 적용범위를 확대하는 방향으로 개정을 추진하였음
- 즉, 외국정부들에 의해 좀 더 우호적인 처리를 추구하기 위한 일련의 행위(“other action in
seeking more favorable treatment by a foreign government”)를 금지하는 것을 포함하려 하였
으나, 동 의견은 하원에서의 처리과정에서 부결되었음
◦ 인식요건 완화
- FCPA 제정당시는 중개인을 통한 뇌물제공행위가 동 뇌물이 외국공무원들에게 제공되는 사실을
알았을 경우(“while knowing money will go to foreign official”) 뿐만 아니라, 알 수 있었을
경우(“having reason to know”)에도 금지하고 있었으나,
- ‘88. 1차 개정을 통하여 동 요건 중 알 수 있었던 경우(“having reason to know”)를 삭제함으로써
미국 기업들의 부담을 경감
◦ 뇌물제공 목적의 명확화
- 뇌물제공의 목적 중 “영업을 취득하기 위하여”(retaining business)와 관련하여 동 내용이 영업
취득뿐 만이 아니라 좀 더 우호적인 세금혜택을 위한 경우(for the purpose of obtaining more
favorable tax treatment)에도 동 목적의 범위에 포함
- 상기와 같은 내용은 하원회의 리포트(House Conference Report)에 의해 이루어졌는데, 이는
FCPA 규정의 개정 없이도 동 규정의 내용을 명확히 하기 위한 것이었음
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◦ 적극적 항변사유 채택
- FCPA를 적용함에 있어 기업들이 다음 2가지 사유를 근거로 항변(Affirmative Defenses)할 경우
동 법의 적용을 배제
① 금전의 지급, 선물, 가치 있는 것의 지급약속(promise of anything of value)이 해당 국가의 성문법
이나 규정에 의한 합법인 경우 또는,
② 외국 공무원들을 위한 여행이나 숙박비용 등과 같이 합리적인이고 충실한 실비 지출인 경우
(reasonable and bona fide expenditure)
□ 제2차 개정(1998년)
◦ 당초 OECD(Organization for Economic Cooperation and Development Convention)는 의회에
영업의 획득이나 유지를 위하여 해외 공무원에게 뇌물을 지급하는 것 외에도
- 국제영업 관행에 부당한 이익을 획득(other improper advantage in the conduct of
international business)할 목적인 경우도 범죄시할 것을 요구하였으나, 미국 의회가 이를 거부
◦ 관할 및 적용대상의 확대
- 미국 국민이나 미국 기업이 미국 밖에서 뇌물을 지급하는 경우에는 주간통상(interstate
commerce)의 수단을 사용하였는지 여부와 상관 없이 처벌할 수 있도록 국적관할(nationality
jurisdiction)을 신설
- 미국에 거주하지 않는 외국인이나 외국기업에 대해서도 일정한 요건을 갖추면 FCPA 책임을
부담
- 미국 기업에 의해 고용되었거나 대리인으로 행위한 외국인에 대해서도 형사 처벌을 할 수
있도록 함
- 외국 공무원의 개념에 공적 국제기구의 임직원도 포함하도록 확장
2. 최근동향
□ FCPA 사건의 급격한 증가
◦ FCPA에 대한 제재권한을 가지고 있는 미국법무부(DOJ)와 증권관리위원회(SEC)의 FCPA 위반
제제건은 최근 급격히 증가
- FCPA 위반으로 인한 금전적 제재인 벌금(fine), 과징금(penalty), 이익 환수금 등의 합계도
급격히 증가
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참 고 3 FCPA 위반 금전제재 기준 상위 10개 기업
□ FCPA 제정 이후 역대 금전적 제재 기준으로 가장 부과금을 납부한 상위 10개 기업은 다음과
같음
1. Siemens (Germany): 0 million in 2008.
2. Alstom (USA) : 2 million in 2014.
3. KBR / Halliburton (USA): 9 million in 2009.
4. BAE (UK): 0 million in 2010.
5. Total S.A. (France) 8 million in 2013.
6. Snamprogetti Netherlands B.V. / ENI S.p.A (Holland/Italy): 5 million in 2010.
7. Technip S.A. (France): 8 million in 2010.
8. JGC Corporation (Japan) 8.8 million in 2011.
◦ FCPA 위반으로 인한 벌금 등 주요 금전 납부액을 살펴보면 ‘13년 12개 기업이 총 731.1백만불,
’12년 12개 기업이 총 259.4백만불, ‘11년 15개 기업이 총 508.6백만불을 납부하였음
□ ‘14년 FCPA 위반 현황
◦ 10개 기업이 FCPA 위반으로 총 15.6억불을 납부하였는데, 그 중 2개 회사(Alstom, Alcoa)는 역대
Top 10 리스트에 오르기도 했음
◦ 개인 6명이 FCPA 위반으로 SEC와 화해하였으며(settled), 6명이 법무부(DOJ)에 유죄 인정을 하였
음(pleaded guilty)
◦ Alstom은 인도네시아, 사우디아라비아, 이집트와 바하마 관료들에게 뇌물을 제공하였다고 유죄 인
정을 하여, 형사 벌금으로 7.72억불을 납부하였음. 동 벌금액은 FCPA 위반으로 부과된 형사벌금
중 가장 큰 규모이며, FCPA 위반으로 부과된 금액으로는 역대 2번째임
◦ Alcoa World Alumina LLC는 FCPA의 반뇌물규제 위반에 대해 유죄 인정을 하였는데, 법무부
(DOJ)의 기소에 대해 형사벌금 2.09억불을 납부하고, 14백만불을 몰수 당하였음
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9. Daimler AG (Germany): 5 million in 2010.
10. Alcatel-Lucent (France): 7 million in 2010.
※ 개인으로는 영국인 Jeffrey Tesler가 FCPA 관련 몰수로 2011년에 총 149백만불을 납부
조항 조문 내용
15USC 78m Periodical and other reports
증권발행자의 정기발행보고서의
요건에 관한 규정
15USC 78dd-1
Prohibited foreign trade practices by
issuers
증권발행자의 외국무역관행에 관한
규정
15USC 78dd-2
Prohibited foreign trade practices by
domestic concerns
국내업체의 외국무역관행에 관한
규정
15USC 78dd-3
Prohibited foreign trade practices by
issuers persons other than issuers or
domestic concerns
증권발행자나 국내업체가 아닌 자의
외국 무역관행에 관한 규정
15USC 78ff Penalties 처벌 규정
Ⅲ. FCPA의 주요 규제 내용
1. 개 요
□ 앞서 살펴본 바와 같이 FCPA는 ‘77. 제정 이후 2차례(’88., ‘98.)의 개정을 거쳐 현재 총 5개의 조
항으로 이루어져 있으며 크게 다음의 세 가지로 구분할 수 있음
(1) SEC의 규제를 받는 회사는 정확한 회계장부 기록 유지의무 및 내부 통제시스템을 갖추고 정기보
고서 등을 통하여 SEC가 요구하는 일정한 정보를 SEC에게 보고할 의무
(2) 외국 무역과정에서의 뇌물제공행위 금지 의무
(3) 벌칙
FCPA 구성
포커스 ● ● ●
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2. 회계장부 유지 의무
가. 개 요
□ 적용대상
◦ 동 규정의 적용대상은 증권의 발행인(every issuer)으로 뇌물제공행위 금지와는 달리 발행인 이외의
자에게는 적용되지 아니함
◦ 적용 대상이 미국 기업인지 여부는 상관이 없으며, 일정한 요건 하에 SEC에 증권이 발행된 기업
이면 상관이 없고, 따라서, 외국 기업이라고 하더라도 ADR이 유통되는 등 발행인에 해당하면 동
규정이 적용됨
◦ 또한, 발행인이 50%이상의 지분을 가지고 있는 자회사에 대하여도 동일하게 적용됨
□ 동 규정은 주요 내용은 발행인의 보고 의무(Report), 정확한 장부의 기록유지 의무(books and
records)와 내부통제시스템 수립의무(internal controls)임
◦ 동 규정의 적용과 관련하여 뇌물제공 금지 의무와는 달리 위반행위의 방법에 대해 별도의 규정*이
없는 바, 발행인이기만 하면 회계규정에서 부과하는 의무를 이행하여야 하며, 이를 위반할 경우
FCPA 위반의 책임이 부과됨
* 뇌물제공 금지의 경우 위반행위가 주간통상의 매체나 방법 또는 우편을 이용(make use of the mails
or any means or instrumentality of interstate commerce)하여 위반행위가 이루어질 것을 요하고 있는 바,
이는 연방법 국가의 미국의 특성상 개별 주법의 적용이 아닌 연방법이 적용되기 위한 요건으로 보여짐
□ 뇌물제공행위의 경우에는 주관적인 인식요건이 필요하나, 동 규정은 이와 같은 주관적 인식에 대한
요건이 없이 객관적인 기록 유지의무, 보고 의무 위반의 경우에 적용됨
◦ 따라서, 동 규정은 실무적으로 반부패행위의 입증책임이 곤란할 경우 의미가 있을 수 있는데, 과
거의 사례의 경우 SEC는 기업이 동 규정에 의해 기록유지의무 위반에 대하여 직접적인 FCPA 위
반책임을 부과한 사례가 있음
- SEC v. Schering-Plough 사례에서 SEC는 Schering-Plough Poland의 자선단체에의 기부행위에
대하여, 동 기부행위가 뇌물제공 금지행위에 해당하였는지 여부에 대해서 판단을 함에 있어서
- 우선 동 기부행위가 회계장부에 정확히 반영되지 아니하였음을 이유로 Schering-Plough
Poland를 FCPA 위반으로 제재하였음
- 실제적으로 동 기부행위는 뇌물제공행위의 수단으로 사용되었음에도 Schering-Plough Poland는
동 기부행위를 단순히 의약품 기부(medical donation)로 기재하였으며, SEC는 이를 지적하여
기업에 대해 FCPA 위반으로 보았음 (SEC v. Schering-Plough의 자세한 내용은 참고6)
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포커스 ● ● ●
나. Reports by issuer of security (발행인의 보고 의무)
□ SEC에 등록한 모든 증권의 발행인은 SEC가 정하는 규정에 의하여 SEC가 투자자의 합리적 보호
(proper protection of investors)와 증권의 공정한 거래의 제고(insure fair dealing in the security)에
필요하거나 적절하다고(necessary or appropriate) 판단되는 모든 내용을 SEC에 보고할 의무가 있음
□ 정기 보고 의무
◦ SEC가 현재의 상황을 정확히 반영하도록 요구하는 그러한 정보(information)나 서류(documents)는
SEC에 연간 또는 분기별로 보고 하는 등록 서류 등(application or registration report)에 정확히
반영 되어야 함
- 다만, SEC는 특정기간 전에 실행되었던 중요 계약의 보고의무를 면제할 수 있음
◦ SEC가 법이나 규정에 의해 요구할 경우에는 발행인은 상기 연간, 또는 분기보고서에 독립한 공적
회계인(independent public accounts)의 공인을 받아 동 보고서를 SEC에 제출하여야 함
□ FCPA는 위와 같은 보고의무의 위반에 대해서는 형사 처벌(criminal liability)이 없음을 명시하고
있음
□ 미국 내의 증권거래소(national securities exchange)에 증권을 발행한 발행인의 경우에도 역시 상기
정보(information), 서류(documents) 및 보고서(reports)의 사본을 SEC에 제출하여야 함
다. Books and Records (기록유지의무)
□ 일정한 종류의 증권이 SEC에 등록된 발행인과 SEC의 규정에 의해 일정한 보고서를 SEC에 보고
하는 발행인은 자산의 처분이나 거래가 정확하고 공정하게 반영될 있도록 회계장부 기록 유지
의무가 있음
◦ 발행인의 자산의 거래나 처분이 정확하고 공정하게 또한 합리적으로 자세하게(in reasonable
detail, accurately and fairly) 반영될 수 있도록 장부(books), 기록(records)과 회계(accounts)를
기재하고 유지하여야 함
◦ 이와 같은 의무는 회사의 재무제표와 같은 보고용 혹은 공시용 문서뿐만 아니라 지출보고서, 전표,
비용처리를 위한 영수증 등 사업과정에서 생성되는 모든 기록에 적용됨
◦ 따라서, 회사의 비용처리를 위하여 식사나 접대 자리에 가공의 거래처 인물을 기재하거나 혹은
반대로 식사나 접대 자리에 있었던 인물의 고의적인 누락 등은 모두 동 규정의 위반이 될 수 있음
포커스 ● ● ●
1 2 <<< 금융법무다이제스트
□ 동 규정은 불법거래에 대한 기록을 누락하는 것, 불법거래를 감추기 위해 기록을 조작하는 것, 양적
으로는 정확하나 거래의 질적인 측면을 구체적으로 명시하지 않는 기록의 작성을 방지하기 위하여
고안되었음
◦ 따라서, 지출내용에 대하여 액수 및 지출 여부를 정확하게 기록하였더라도 그 돈의 전부 또는
일부가 FCPA상 문제 있는 곳에 사용된 것이라면, 그 지출의 질적인 면을 충분히 명시하지 못한
것으로 될 수 있음
□ 동 규정의 위반에 대한 벌칙으로는 형사책임이 부과될 수 있으나, FCPA는 단순한 의무 불이행이나
누락에 대한 형사책임을 인정하고 있는지는 않으며, 고의적으로(knowingly) 장부, 기록, 계정을
위조하는 경우에만 형사책임이 부과된다고 규정하고 있음
라. Internal controls (내부통제 수립의무)
□ 모든 발행인은 합리적인 확신을 제공(reasonable assurance)하기에 충분한 내부 통제시스템(system
of internal accounting controls)을 고안하고 유지하여야 함
◦ 내부통제시스템을 구축함에 있어서는 다음의 요건을 구비할 수 있도록 하여야 함
① 거래가 경영진의 일반적 혹은 특정한 승인에 의해 이루어짐(transactions are executed in
accordance with management's general or specific authorization)
② 거래가 일반적으로 인정된 회계기준 또는 별도의 적용 가능한 회계기준에 따라 최종 회계장
부를 작성하기에 충분하도록 기록되어져야 함(transactions are recorded as necessary to
permit preparation of financial statements in conformity with generally accepted
accounting principles or any other criteria applicable to such statement)
③ 거래가 자산의 신뢰성을 유지하기에 충분하도록 기록되어져야 함(transactions are recorded
as necessary to maintain accountability for assets)
④ 자산에 대한 접근이 경영진의 일반적 혹은 특정한 인가에 의해서만 가능(access to assets is
permitted only in accordance with management's general or specific authorization)
⑤ 자산의 신뢰성에 대한 기록이 실행 가능한 간격으로 현존 자산과 비교 가능하고 제반 차이점에
대한 적절한 조치가 취해져야 함(the recorded accountability for assets is compared with
the existing assets at reasonable intervals and appropriate action is taken with respect to
any differences)
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3. 뇌물 제공 행위 금지
가. 개 요
□ FCPA의 뇌물 제공 행위 금지는 미국의 증권발행자, 국내업체 또는 기타의 자, 그리고 이들의
대리인, 대표자 등이
◦ 외국의 공무원, 정당, 정치 단체 등에 대하여
◦ 영업의 획득 또는 유지를 위하여
◦ 부당한 이익을 얻을 목적으로 사용되어 짐을 알면서
◦ 주간통상의 방법이나 수단, 우편 등을 이용하여
◦ 금전 제공, 선물 또는 그와 같은 약속을 하는 것을 금지하고 있음
나. 주 체
□ Issuer (증권의 발행인)
◦ Issuer는 34년 증권거래법 제12조에 따라 증권이 등록되어 있거나, 동법 제15(d)에 따라 보고 의무
가 있는 회사
◦ 증권의 발행인뿐만 아니라 동 발행인의 임원, 이사, 종업원 또는 그 대리인도 증권의 발행인에 포
함되며
◦ 발행인을 대표하여 행위를 하는 주주의 경우에도 역시 동 법에서 규정하고 있는 증권의 발행인에
포함됨
□ Domestic concerns(국내 기업)
◦ 미국의 시민이나 거주자 이외에도
◦ 미국 내에 주사무소를 두고 미국법에 의하여 설립된 법인(corporation), 조합(partnership), 협회
(association), 합병 회사(joint-stock company), 트러스트(business trust), 비법인협회(unincorporated
association) 또는 외국이나 외국의 정치단체관련 법에 의해 설립된 단독사업체(sole
proprietorship)이 포함
포커스 ● ● ●
1 4 <<< 금융법무다이제스트
참 고 4 SEC v. ABB (2004)
□ SEC는 '04. ABB US, ABB영국 법인 등을 해외 공무원에 대한 불법적인 증뢰행위로 기소하였는데,
이들 회사들은 모두 유죄를 시인하였고, 약 1,000만불의 벌금이 부과되었음
□ VETCO UK는 석유탐사 장비를 나이지리아에 판매하려 하였으며, 동 판매행위에 책임이 있는
나이지리아 공무원이 쇼핑과 미국 내 의료기관에서의 건강검진 등을 위하여 미국으로 오게 되었음
◦ 동 공무원의 미국체류 중 여행경비는 VETCO US가 모두 지불하였으나, 동 비용은 나이지리아
내에 있는 판매대리인이 제공한 자금으로부터 나왔고, VETCO UK는 동 판매대리인에게 동
자금을 상환하였음
◦ 동 사례에서 VETCO UK가 나이지리아 공무원에게 직접적으로 금전의 지급 등의 행위를 하지
아니하였으나, SEC는 VETCO US의 금전지급 행위가 VETCO UK의 대리인으로 행한 것으로
보아 VETCO UK의 임직원에게도 FCPA 위반의 책임을 부과하였음
□ 동 사례를 통해 만약 미국내 법인이 외국법인의 대리인으로서 증뢰행위를 한 경우라면 외국
법인에게도 동법의 적용이 가능함
□ Persons other than issuers or domestic concerns(외국 기업)
◦ 미국 증권발행회사, 미국 기업이 아니더라도 일정한 경우 FCPA의 적용대상이 됨
◦ 즉, 발행인이거나 미국기업이 아니더라도 주간통상의 방법이나 수단, 우편 등을 이용하여 뇌물제공
행위가 미국에서 이루어진 때(while in the territory of the U.S) 동 법의 적용대상이 됨
◦ 다만, 동 규정은 실제 위법행위가 미국내에서 이루어질 것을 요구하지는 않으며, 대리인, 메일, 전화
등 어떠한 형태로도 위법행위가 미국 영토내와 관련이 있을 경우 적용됨
- SEC v. ABB Ltd (2004)의 사례*에서, SEC는 ABB Ltd의 미국내 자회사인 ABB US에 대하여
나이지리아 공무원에 대한 접대행위 책임을 물었을 뿐만 아니라, 동 위법행위와 직접적으로
관련이 없는 ABB UK에 대하여도 ABB US의 모회사임을 이유로 FCPA 위반 책임을 부과하였음
다. 객 체
□ Foreign officials(외국 공무원)
◦ 외국 공무원이라 함은 외국 정부 또는 외국정부의 부서, 외국정부의 대리인의 관료 또는 고용인을
의미
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포커스 ● ● ●
◦ 공적인 국제기구(public international organization) 또는 외국 정부, 부서, 대리인의 공적인 역할
수행을 하는 사인을 포함하며,
- 공적인 국제기구라 함은 국제기구면제법(International Organization Immunity Act)에 의해 지
정받은 조직이나 대통령 행정명령에 의해 국제기구로 지정받은 조직을 의미함
◦ 외국공무원과 관련하여 외국정부에 대한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는 자 뿐만 아니라
외국정부의 매개체(instrumentality)에 영향력을 행사할 수 있는자에 대한 행위도 금지하고 있음
- “instrumentality*"와 관련 미국 법무부는 모든 개개인의 ”직위 또는 직책을 불문하고“ 그리고
”당해 개인들이 외국 현지법상 어떻게 분류되어 있던 간에 그들의 고용자는 외국정부의 “중개
업자”라는 논리에 따라 그들을 “외국 공직자”로 간주하고 있음
* instrumentality와 관련하여서는 US. v. Orleans (참고 5)
□ Foreign political party(외국 정당)
◦ 외국정당이라 함은 외국정당이나 외국정당의 관료 또는 외국정당 사무소의 후보자를 포함
□ Any person related to foreign official, political party(외국공무원과 외국정당과 관련 있는 사람)
◦ 금전 등의 제공이 외국공무원, 외국정당, 또는 그 후보자에게 전달될 수 있을 것이라고 알 수 있는
제3자
◦ 제3자는 일반적으로 에이전트, 컨설턴트, 유통업체, 합작투자 파트너, 외국의 자회사 또는 계열회사,
건설시공자 및 하청업체, 변호사, 회계사, 운송업체, 세무상담자 등을 모두 포함하는 개념
◦ 제3자가 외국공무원이나 외국정당이 아니더라도 금전 제공이 동 제3자를 통하여 외국공무원이나
외국정당에 전달될 것이라는 사실을 인지할 수 있을 경우에는 제3자도 그 범위 내에서 FCPA의
적용대상이 됨
□ 외국 공무원 등의 배우자나 자녀
◦ 외국 공무원 등의 배우자나 자녀에 대한 금전 지급이 FCPA의 대상이 될 수 있는 가에 대해서는
논란이 있을 수 있으나,
◦ 증뢰행위가 외국공무원 등에게 부당한 영향을 미칠 목적으로 이루어지는 것임을 감안할 때 외국
공무원이 아닌 그 배우자나 자녀에게 금전을 지급하는 것도 동법의 규율 대상이 된다고 해석하는
것이 타당
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1 6 <<< 금융법무다이제스트
참 고 5 US v. Orleans (1976)
□ 특정업체가 외국정부의 중개업체(instrumentality of foreign state)에 해당되는지 여부에 대한 판례로,
판단기준이 연방정부가 자금을 제공하고 당해 업체를 규제한다고 해서 반드시 연방정부의
instrumentality가 아니며 통제권의 정도(degree of control)에 따라 다르다고 판시하였음
□ 한편, 해외 주권 면제 특권 포기법(Foreign sovereign immunities act)에 의하면 instrumentality
of foreign state는
1) 별도의 독립적인 법인격이나 단체로서
a) 외국이나 외국의 정치단체의 조직이거나
b) 그주식의 대부분이 외국이나 외국의 정치단체에 의해 소유되고 있으며,
2) 미국 시민이거나 기타 제3자가 아닐 경우라고 규정하고 있음
라. 금지행위
□ 외국공무원에게 거래의 획득 및 유지를 목적으로(obtaining or retaining business) 뇌물의 제공, 제
공의 의사표시, 약속, 재가(an offer, payment, promise to pay, or authorization of payment) 등이
금지됨
거래의 획득 및 유지 목적
◦ FCPA가 적용되기 위해서는 외국의 공무원 등이 영향력을 행사할 수 있는 행위나 결정에 영향을
주거나, 합법적 직무의 범위를 넘어선 어떠한 행위를 하거나 하지 않도록 유도하거나
◦ 그 외 부적절한 이익을 추구하는 것 또는 행위자가 거래를 획득하게 해주거나 유지할 수 있도록
또는 거래를 유도할 수 있도록 지원하기 위하여 영향을 미치는 등의 행위를 하게할 목적이 필요
◦ 거래의 획득 및 유지 목적과 관련하여 미국법원은 매우 넓게 동 의미를 해석하고 있음
- U.S v. David Kay 사례에서는 회사 대표이사와 부사장이 아이티 공무원에게 세금과 관세인하를
목적으로 금전을 지급하였는데, 동 사례에서 법원은 동 조항이 넓게 해석되어야 한다고 판시
하면서, FCPA가 새로운 사업이나 기존에 있던 사업을 갱신하기 위하여 금전 제공할 경우에만
적용되어야 한다고 주장하였던 회사의 주장을 받아 들이지 않았음
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참 고 6 US v. David Kay (2004)
□ Houston에 주소를 둔 American Rice의 사장인 David Kay와 부사장인 Douglas Murphy가
FCPA의 뇌물제공 금지행위를 위반하였다고 기소
◦ David Kay가 카리브해 지역 국가 중 하나인 아이티 소재의 자회사가 American Rice로부터
수입시 부과될 관세를 낮추기 위하여 수입량을 선하증권 등 수입관련 서류에 허위로 축소기재
□ 이를 위하여 동 부사장은 아이티의 담당공무원에게 금품을 제공하는 것을 승인하였고,
American Rice의 회장은 이러한 증뢰행위에 대한 대략적인 계획을 인지하였음에도 이를 의도
적으로 무시하여 이러한 증뢰행위를 멈출 수 있는 행위를 즉시 취하지 아니하였음
□ 동 사건에 대해 피고측은 자신의 지급행위가 사업을 성사시키거나 유지시키기 위한 것이 아니라는
점과 관련 FCPA 규정의 모호성(vagueness)을 주장하였음
◦ 동 사건에 대해 연방 텍사스주 1심(Southern District Court of Texas)은 ARI의 지급행위가
FCPA의 'obtaining or retaining business' 조항과 관련이 없다고 판시하였음
□ 그러자 법무부는 동 사건을 연방 제5항소법원에 항소하였음
◦ 동 사건에서 동 법원은 초기에는 문제된 지급이 사업을 획득하거나 유지하기 위한 지급이
아니기 때문에 FCPA의 뇌물제공금지행위에 아니라고 판단하여 피고인의 주장에 동의하였음
◦ 동 결정에 대하여 미국 법무부가 다시 항소하였으며, 이에 따라 항소 순회법원은 사실심법원처럼
재심에 착수하였음
◦ 항소순회법원의 재심과정에서는 FCPA 제정 당시 미국의회의 입법의도가 면밀히 검토되었으며,
그 결과 금지되는 지급 범위는 정부 계약 또는 유사한 약정을 획득(acquisition) 또는 보유
(retention)하는데 직접적으로 영향을 주는 지급의 범위보다 훨씬 광범위하다는 결론을 내리게
되었음
◦ 한편, 뇌물을 받은 외국공무원 등이 부당한 영향력을 행사하겠다는 당초의 약속을 져버린 경우에도
FCPA가 적용됨
- SEC v. Monsanto 사례에서는 Monsanto의 GMO seeds 판매와 관련하여 외국공무원이 환경영
향평가 요건을 재검토하겠다고 약속을 하여 동 공무원에게 금전을 지급하였으나, 이후 약속을
파기하였음에도 FCPA 위반에 대한 책임을 부과하였음
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1 8 <<< 금융법무다이제스트
◦ 이러한 견해에 입각하여 항소순회법원은 최종적으로 ARI를 대신하여 Kay와 Murphy가 관세액의
결정책임이 있는 아이티 공무원에게 지급한 금액은 사업관계요소를 충족시킨다고 간주하였으며,
◦ 비록 ARI가 계약의 성공을 보장받기 위하여 부정한 지급을 하지 않았더라도 ARI는 뇌물제공을
통하여 자사가 세금전액과 관세를 납부하지 않고 계속 쌀을 판매할 수 있다는 점을 확신했다고
단정하였음
◦ 또한 항소순회법원은 'obtain or retain business'가 모호하다는 주장에 대해서도 그러한 표현이
비록 달리 해석될 수도 있는 애매한 면이 있다는 점을 인정하면서도 그렇다고 뜻이 모호한 또는
막연하지는 않다고 결론을 내렸음
◦ 즉, 증뢰행위의 목적이 기업의 당해 거래를 획득하거나 유지하는데 간접적으로 일조하였다면
이는 동법의 금지행위에 해당한다는 것이 이 사건에 대한 연방 제5 항소법원의 태도임
참 고 7 SEC v. Monsanto (2005)
□ 인도네시아 법에 의하면 일정한 사업 수행 전 시간과 비용이 많이 드는 환경영향평가
(Environmental Impact Assessment)가 필수였음,
□ 글로벌 기업인 Monsanto는 인도네시아에서 환경영향평가 대상이 될 사업을 수행할 것을 예상
하여 향후 사업의 편의를 위하여 관련법을 개정할 목적으로 인도네시아 관리들에게 뇌물제공을
하였음
□ 동 관리들은 뇌물을 받았음에도 관련법을 개정하지 아니하였으며, 이에 Monsanto는
(1) 뇌물제공 당시에는 인도네시아 관련 사업을 수행하지 않았다는 점
(2) 환경영향평가가 그대로 유지되던 아니면 폐지되던 Monsanto의 사업 자체가 인도네시아의 관련
법상 금지되는 것이 아니므로(즉, 이는 환경영향평가로 인한 비용 및 시간을 투입하여야 하는지
여부의 문제일 뿐이므로)
문제의 증뢰행위가 FCPA가 규정하는 거래의 획득 또는 유지 목적과는 관련이 없었음을 주장
하였음
◦ SEC는 이와 같은 Monsanto의 주장을 수용하지 않았으며, 이와 같은 관련법의 개정을 위한 금품
제공 행위에서도 FCPA가 규정하고 있는 당해 거래의 획득 및 유지의 목적이 존재하는 것으로
확인하였음
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뇌물의 제공 등
◦ FCPA는 뇌물의 제공을 금전의 제공, 제공의 약속뿐만 아니라 일정한 가치가 있는 모든 것의 제공,
약속 등을 포괄적으로 금지하고 있음
◦ 일정한 가치가 있는 것(anything of value)에 대해서는 일정한 기준이 없으며, 개별 사례별로 법원
에서 판단을 하고 있음
- 즉, 현금이나 선물 뿐만 아니라 각종 형태의 접대도 모두 포함되므로 거래처 직원에 대한 술이나
향응의 제공도 뇌물로 인정될 수 있음
- 과도한 여행경비 제공이 적극적 항변사유(affirmative action)의 범위를 벗어날 경우 뇌물에 해당
될 수 있으므로, 세미나나 교육목적을 위하여 통상적인여행 경비를 제공할 경우에는 뇌물에 해당
될 수 없으나, 이 범위를 벗어난 관광경비 제공의 경우에는 FCPA에서 금지하고 있는 뇌물의
범위에 포함될 수 있음
◦ FCPA를 적용함에 있어서 합법적인 기부행위와 불법적인 뇌물행위의 구별이 용이하지 않음
- CSR(Corporate Social Responsibility)의 일환으로 이루어지는 금전제공 행위와 같이 새로운
사업의 획득이나 유지에 직접적으로 관련이 없는 경우에는 FCPA의 적용대상이 되지 않으나,
- 구체적인 양자의 구별은 사례별로 판단하여야 사항으로 다음의 내용이 기준이 될 수 있을 것임
① 기부액
② 기부의 의도
③ 수혜자 (즉 일반대중인지 특정인인지 여부)
④ 기부행위를 할 당시의 정황
⑤ 상호성
◦ 합법적인 기부와 FCPA에 위반되는 뇌물과의 구별에 관하여 주요한 판례는 SEC v.
Schering-Plough Corp. 판결을 들 수 있음
- 동 사례에서 SEC는 Schering-Plough Poland가 자선단체에게 76,000달러를 기부한 것을 문제
삼았는데, 동 자선단체의 대표는 폴란드 정부 의료 기관의 이사이었으며,
- SEC는 Schering-Plough Poland가 동 사의 의료품을 Poland에 팔기 위해 동 이사에게 부당한
영향력을 행사하기 위하여 자선단체에 기부한 것으로 보아 동 기부행위를 FCPA 위반으로
처리하였음
- SEC는 동 기부행위가 특히 1) 자선금액이 상당하다는 점; 2) 자선단체가 의료 관련 단체라는 점;
3) Schering-Plough Poland의 매니저가 금전 지급의 승인 한도를 초과한 점; 4) 자선단체의
대표가 정부 관료로서 Schering-Plough Poland의 의약품을 구매하도록 영향력을 행사할 수 있는
지위에 있던 점 등을 근거하였음
포커스 ● ● ●
2 0 <<< 금융법무다이제스트
참 고 8 SEC v. Schering-Plough Corp. (2004)
□ Schering-Plough의 폴란드 내 자회사가 폴란드에서 추진 중인 사업은 폴란드의 병원에 약품
판매를 하는 것이었음
◦ 이와 관련하여 동 법인은 갑자기 자선단체에 기부금을 제공하기 시작 하였는데, 동 자선단체의
이사는 위 사업에 관련된 정부의 관리였음
◦ Schering-Plough는 물론 폴란드 내 동 법인은 문제의 기부행위 이전에는 동 단체에 어떠한
기부금도 제공한 바 없었으며, 동 기부행위는 장기간 동안 13차례에 걸쳐 이루어졌음
□ 본 사안의 경우 동 자선단체에 행해진 전체 기부금 중 동 법인이 기부한 금액이 차지하는
비중과 동 법인의 전체 예산에서 기부에 사용된 액수가 차지하는 비중이 주요 고려 대상이었음
◦ 또한 기부와 관련된 자금의 흐름이 동 법인의 장부에 정확히 기록되지 않은 점도 문제였음
◦ Schering-Plough는 기부행위 이전 동 자선단체의 내부 운영 정책 및 지침에 대하여 어떠한
검토도 하지 않았음
◦ 또한 문제의 기부행위 이후 동 법인의 폴란드 내에서의 전체 매출액이 현저히 증가하였다는
점이 주요 고려대상이 되었고, 이 점에서 바로 동 법인의 기부행위와 수익발생간 분명한 인과
관계를 찾을 수 있는 것으로 SEC는 판단하였음
중개인을 통한 뇌물의 제공
◦ FCPA는 직접적으로 외국공무원이나 외국정당 등 단체에 뇌물 제공을 금지하는 한편 간접적으로
중개인(intermediary)*을 통하여 뇌물 제공하는 것 역시 금지하고 있음
* 컨설턴트, 배급업자, 합작회사, 해외자회사, 하청업체, 에이전시 등 어떠한 형태도 중개인이 될 수 있음
◦ 다만, 동 중개인에 대한 뇌물제공행위는 동 지급행위가 외국 공무원 등에게 뇌물로 지급될 사정을
알아야 하는데(“while knowing that all or a portion of such money or thing of value will be
offered, given, or promised, directly or indirectly to any foreign officials),
- “knowing"의 요건과 관련하여 실제적으로 뇌물이 외국 공무원 등에게 지급될 것을 알 필요는
없으며, 의식적인 거부(conscious disregard)나 무시(willful blindness)의 경우에도 knowing이
있는 것으로 인정됨
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포커스 ● ● ●
- 따라서 뇌물 제공 후 중개인이 실제 그 돈을 외국공무원 등에게 전달하였는지 여부는 동 규정의
적용에 관련이 없음
◦ 해외에서 사업을 하는 기업들의 경우 현지 컨설팅회사나 브로커 등 현지 중개인에게 필요 이상의
돈을 커미션 등의 명목으로 주는 경우가 많은데,
- 그 커미션의 일부라도 외국 공무원에게 지급되는 사실을 알고 있었다면 중개인에게 돈을 주는
행위로 FCPA 위반의 책임을 질 수 있음
마. 예외 및 적극적 항변(Exception and affirmative action)
예외(Exception)
□ 일상적인 정부의 행위(routine governmental action)
◦ 외국공무원 등에 대한 금전 지급이 외국공무원 등의 일상적인 정부 행위의 수행을 촉진시키거나
원활하게 진척시키기 위한 목적으로 지불되는 경우에는 FCPA 적용을 배제
◦ 일상적인 정부행위에 대해서는 15 USC 78dd-1(f)(3)에서 다음과 같이 정의하고 있음
- 즉, 외국에서 어떤 자가 사업을 하기 위한 조건을 갖추기 위해 허가, 면허 또는 기타 공문을
얻고자 하는 행위
비자나 작업 주문서와 같은 정부 서류 처리, 상품을 전국에 수송하기 위하여 계약 수행이나
점검과 관련된 경찰의 보호, 우편물 찾기 및 배달 또는 점검 일정을 제공하는 행위,
전화서비스, 전기 및 수도 공급, 화물 적재 및 양륙 또는 품질 저하가 되는 부패성 생산품 또는
생필품의 보호 또는 이와 유사한 성질의 행위를 말함
◦ 그러나, 이외에도 이와 유사한 조치들도 적용 예외사항에 포함될 수 있으므로 기업으로서는 어떤
지급이 적용 예외범위에 속하는지 의문이 있을 경우에는 법무부에 해당 내용에 대한 사전 의견을
받아야 할 것임
◦ 한편, 사업 진척 목적으로 지급될 수 있는 금액의 한도는 법규상에 없으나, 중요한 문제는 지급되는
금액이 아니라 지급의 의도와 목적에 따라 결정될 것임
□ 반면, 동 예외에 대해서는 이와 같은 행위가 실제 외국공무원이나 외국 단체와 업무 수행시 상당히
만연할 것으로 예상되기 때문에
◦ FCPA에서 굳이 이와 같은 업무촉진행위에 대하여 예외를 두어 면책토록 한 것은 회사에게 지나친
재량을 부여한 것이라는 비판이 있을 수 있음
포커스 ● ● ●
2 2 <<< 금융법무다이제스트
적극적 항변 사유(Affirmative Defenses)
□ '88. 제1차 개정을 통하여 두 가지 적극적 항변사유가 도입되었음
◦ 즉, 금전 등의 지급행위가 외국의 성문법이나 성문규정에 의하여 합법인 경우 또는,
◦ 동 지급행위가 여행경비, 숙박경비 등 합리적인 범위내의 금전일 경우
□ 해당국의 성문법에 의해 유효한 경우
◦ 성문법(written law)이나 성문 규정(written regulation)에 의하여 합법적인 경우에 한하여 적극적
항변사유로 인정되므로, 성문법으로 허용되지 않는 한 그와 같은 관행이 있다는 것만으로는 동법의
항변사유에 해당하지 않음
◦ 미국의회는 지금까지의 입법과정에서 “성문법이 없는 경우 그 자체로서 적극적 항변을 충족시키
는데 충분하지 않다”는 입장이었으므로
◦ 뇌물제공 금지 규정에 따라 기소된 기업 또는 개인은 단순히 관련 국가의 관습과 관행만을 의존
할 수 없음
◦ 그러나, 세계에서 성문법으로 공무원에게 부정한 금품제공을 허용하고 있는 나라가 실제적으로 있을
수 없다는 것을 감안할 때 동 조항에 의한 항변사유는 실제적으로 적용례를 찾아보기 불가능
- 다만 특정국의 경우 해외 기업이 그 나라에서 특정사업을 할 경우에는 국영교육기금에 일정액을
기부하도록 하는 의무조항이 있을 경우, 그 범위내에서 동 조항이 원용될 수 있음
□ 합리적인 실비 지출의 항변
◦ 외국공무원 등에 대한 지급이 합리적이고 선의 지출(reasonable and bona fide expenses)에 해당한
다면 회사는 금전의 지급, 선물의 제공, 가치가 있는 어떤 것의 제안 또는 약속(make payment,
gifts, offers, or promises of anything of value)이 허용됨
◦ 여비, 식비, 숙박비 등 상품이나 서비스의 판촉, 전시, 설명 등과 직접 관련된 비용이 이에 포함될
수 있으며, 경우에 따라서는 정부계약의 이행에 수반되는 비용도 이에 포함될 수 있음
◦ 동 항변은 단지 제품의 판매촉진, 선전, 설명, 또는 계약의 집행이나 이행과 직접적으로 관련이 있을
경우에만 가능하므로, 부정한 목적으로 이루어진 지급, 즉 뇌물인 경우에는 이에 해당하지 아니함
◦ 석유 채굴권 계약 같은 경우 담당 공무원의 해당 공장이나 설비에 대한 점검 등 계약 실행을 위해
수반되는 제반 비용이 소요될 수 있는데 이에 대한 지급은 FCPA상 적극적 항변사유가 될 수 있음
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 2 3
포커스 ● ● ●
참 고 9 SEC v. Alcatel-Lucent (2010)
□ 동 사례에서는 Alcatel-Lucent 사의 중국 공기업에 대한 여행경비 등의 지급이 FCPA의 항변사
유에 해당하는 “reasonable and bona fide expenses”에 해당하는 지 여부가 문제되었음
◦ Alcate-Lucent는 중국 공기업 산하 기관의 엔지니어들에 대해 이미 판매한 상품 및 서비스와
관련하여 5일 간의 미국에서의 교육 및 훈련을 위한 출장비를 지급하였음
◦ 문제는 이와 같은 단순한 출장비를 지급하는 한편, 동 출장의 범위를 초과한 관광목적의 경비
또한 지출하였는데
- 구체적으로 위 엔지니어들의 16일간의 하와이, 라스베가스, 그랜드 캐니언 및 미국의 주요 대
도시 등에서의 관광을 위해 경비를 제공하였는데, 동 비융은 하루에 5,000~10,000불 수준이
었음
□ 본 사안의 경우 상기 여행경비의 지출에 대해서 실제 출장기간 이외의 16일간의 여행기간을
위해 지급된 모든 비용은 동법의 적극적 항변사유가 규정하고 있는
◦ 합리적인 실제비용(reasonable and bona fide expenses)에 해당하지 않는다고 판시함으로써
Alcate-Lucent에 FCPA의 위반에 대한 책임을 부과하였음
◦ 구체적으로 여행 경비 등의 지급이 합리적인 실제비용의 범위내에 속하는지 여부에 대해서는 개별
사례별로 판단하여야 할 것인바,
- SEC v. Alcatel-Lucent 사례에서는 교육 및 훈련을 위한 출장비용의 범위를 넘어선 관광목적의
경비지출 등은 그러한 합리적인 실제비용에 포함되지 아니한다고 판시하였음
4. 집행 및 처벌
가. 집행
□ 미국 법무부와 SEC는 FCPA 집행에 대한 책임이 있으며, 미국법원은 개인이 FCPA에 의거하여 사
적소송(private actions)을 제기할 수 없다고 판시하였음
◦ 다만, 민간 당사자들은 자주 FCPA의 위반사건을 이들 두기관의 처리에 맡기는 경우가 있음
포커스 ● ● ●
2 4 <<< 금융법무다이제스트
□ 법무부는 증권발행자에게 적용되는 회계 및 뇌물제공 금지조항의 형사 집행(criminal enforcement)
책임과, 국내업체에게 적용되는 뇌물제공 금지조항의 민사집행(civil enforcement)과 형사 집행에
대한 책임이 있음
◦ SEC는 증권발행자의 민사조사(civil investigation)에 대한 책임이 있으나, 조사과정에서 형사문제가
있을 경우 법무부에 기소를 요구할 수 있음
◦ 법원은 두 기관이 함께 병행수사 할 수 있도록 허용하고 있음
□ ‘88. 개정을 통하여 법무부장관(Attorney general)이 특정사업 관련 문의에 대해 가이드라인과
의견을 제시할 수 있는 권한을 승인함으로써 법무부의 법 집행상의 역할을 확대하였으며
◦ ‘92. 법무부는 증권발행인과 국내업체가 자신들이 계획하고 있는 활동이 FCPA에 의거하여 기소
대상인지 여부에 관해 정부의 의견을 입수할 수 있도록 FCPA 법 집행관련 법무부 처리지침을
마련하였음
◦ 따라서, 개별 기업들은 특정행위가 FCPA에 위반되는지 여부에 대하여 법무부의 처리지침 또는
법무부에 직접 문의하여 확인할 수 있음
나. 처 벌
□ FCPA에서는 법인이나 개인이 회계규정 및 뇌물제공 금지행위 규정을 위반하였을 경우 형사 처벌과
민사 처벌을 규정하고 있음
◦ 한편 형사 및 민사 처벌이외에도 여러 미국 정부기관들과의 사업 활동에서 얻을 수 있는 이익을
중지시키거나 취소할 수 있음
□ 규정에 의한 법인과 개인의 처벌
◦ 법인이 FCPA의 회계규정을 고의로 위반한 경우 2,500만 달러 이하의 벌금형이 부과되며, 뇌물제
공행위 금지규정을 위반한 경우에는 2백만 달러 이하의 벌금형이 부과
◦ 개인이 회계규정을 고의로 위반한 경우 5백만 달러 이하의 벌금 및 20년 이하의 징역형을, 뇌물
제공행위 금지규정을 위반한 경우 10만 달러의 벌금 또는 5년 이하의 자유형이 부과되며, 양자는
병과가 가능
- 자연인에 대한 벌금을 해당 기업 등이 직간접적으로 대신 납부하는 것을 금지하고 있음
◦ 또한 동 형사 처벌에 더하여 법무부와 SEC는 뇌물제공 금지행위 규정을 위반하는 법인 또는 개인
에게 1만불의 민사상 벌금을 부과하는 소송을 제기할 수 있으며
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 2 5
포커스 ● ● ●
- SEC 소송에서는 법원이 1)피고가 뇌물제공행위 금지규정을 위반하여 얻은 금전총액 이내 2)
죄질의 정도에 따라 특별히 계산된 금액한도 이내에서 추가벌금을 부과할 수 있음
◦ 한편, 법무부와 SEC는 FCPA를 위반하거나 위반할 것으로 예상되는 기업 및 개인의 행위에 대하여
금지명령을 부과할 수 있음
□ 기타 조치
◦ 규정에 의한 형사 및 민사조치 이외에도 기타 조치를 부과할 수 있음
◦ Office of Management and Budget의 지침에 따라 FCPA를 위반한 법인과 개인은 연방정부와의
사업이 금지됨
- 미국대통령령에 의하여 모든 행정부처는 FCPA 위반자의 정부구매는 물론 비정부구매 활동에서
배제시킴
- FCPA를 위반한 법인이나 개인은 수출면허를 취득할 자격을 잃음
- SEC는 FCPA 규정의 위반자에게 증권거래를 중단, 금지시킬 수 있음
- 상품선물거래위원회와 해외민간투자공사 역시 FCPA를 위반한 법인 또는 개인에 대하여 동
기관이 수행하는 프로그램에 참가하지 못하도록 조치
- FCPA 규정상 불법적으로 외국공직자에게 지급한 금액을 세법상 사업비용으로 공제받지 못하게
하고 있음
Ⅳ. FCPA 대응 및 시사점
1. FCPA에 대한 대응
□ FCPA에 대한 적용범위가 넓고, 위반시 관련기업이나 연루된 개인에게 무거운 처벌이 내려지고
있는 점과
◦ 법무부와 SEC가 강한 의지를 가지고 FCPA 위반에 대하여 적극적으로 대처하고 있는 상황을 감안
할 때 FCPA를 위반하지 않도록 강력한 대응이 필요함
□ FCPA에 대한 대응 및 준수를 위하여 다음과 같은 점이 고려될 수 있을 것임
① Due diligence(상당한 주의)
◦ FCPA 뇌물제공 금지규정에서는 사업 중개자를 통한 부정한 지급을 금지하고 있음. 즉, 지급의 전부
또는 일부가 직접적 또는 간접적으로 외국공무원에게 주어진다는 것을 알면서도 제3자에게 그러한
지급을 하는 것은 불법임
포커스 ● ● ●
2 6 <<< 금융법무다이제스트
◦ 따라서 일단 어느 미국 기업이 스스로 FCPA 준수프로그램을 수용한다면 먼저 고용되는 제3자 또는
사업파트너뿐만 아니라 M&A 준수 프로그램에서도 미국기업이 국제거래과정에서 제3자 또는
사업중개자를 고용할 때 법률상의 상당한 주의(Due diligence)를 하여야 한다는 점이 가장 중요함
② Get an opinion from legal counsel(법률적 의견 수용)
◦ 외국공무원 및 외국공직 단체와의 거래시 특정한 행위가 FCPA에 위반되는지 여부에 대하여 항상
내부 법률의견을 수용하여야 함
◦ 특히 문제가 될 경우에는 법무부 또는 SEC의 의견을 수용할 수 있음
③ Contractual representation and warranties(계약상 보장)
◦ 회사의 대리인 또는 중간매체와의 거래시 개별 계약을 통하여 동 대리인 등이 FCPA의 관련 규정을
준수할 뿐만 아니라
◦ 이를 위반할 경우에 대한 책임을 부과함으로써 대리인 등의 FCPA 규정 준수를 담보할 수 있음
④ Internal ongoing compliance program(내부통제시스템 가동)
◦ 회사의 직원들에게 정기적으로 FCPA의 내용 및 위반사례 등에 대해 교육하는 한편, 해외 영업활
동시 직원들이 외국공무원들에게 금전 등을 지급하는 것을 금지하고, 이를 내부적으로 점검할 수
있는 내부통제시스템을 마련하여 이를 시행
⑤ Look for red flags(적신호를 통한 감지)
◦ FCPA 위반가능성에 대한 적신호(red flag)를 구비하여 이에 대비책을 강구하여야 하며, 동 red
flag은 다음과 같은 것이 포함될 수 있음
- 거래 상대방이 FCPA 규정준수의무를 계약조항으로 성문화하는 것을 명시적으로 반대하는 경우
- 거래상대방이 자국이 아닌 다른 나라에 소재한 금융기관으로 거래대금을 송금할 것을 요구하는
경우
- 거래대금을 현금으로 결제할 것을 요구하는 경우
- 자사가 고용한 대리인 등이 거래에 직접적 영향을 미칠 수 있는 현지 고위 공무원과 지나칠
정도로 깊은 인적관계를 갖고 있을 경우
- 당해 계약의 당사자 중 일방이 당해 급부에 비하여 지나칠 정도로 높은 대가를 받게 되는 경우
- 당해 거래와 관련하여 일방 당사자에게 비공개된 동업자가 있는 경우
- 대금결제를 친인척 등에게 행하도록 요구하는 경우 등
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포커스 ● ● ●
2. 시사점
□ 최근 한국의 금융회사들은 미국을 비록하여 세계 각국에 현지법인 등을세우고 활발하게 거래활동을
하고 있음
◦ 일반 사기업의 경우에도 미국에 많이 진출해 있으며 이러한 경향은 앞으로 더욱 확대될 전망임
□ 따라서 미국에서 FCPA 위반에 대한 적용사례가 급증하고 있는 점을 감안할 때 우리나라 기업 또한
미국과 거래시 동법에 위반되지 않도록 각별한 노력을 기울여야 할 것임
□ 특히, 한미 FTA 체결로 인해 한국의 사기업뿐만 아니라 금융회사의 경우에도 미국과의 거래가 더욱
활발해질 가능성이 있으므로 한국기업 으로서는 항상 동법의 적용을 염두해 볼 필요가 있음
◦ 기본적으로 한국 기업은 당해 거래를 담당할 외국 공무원 등의 경력 및 평판의 조회와 관련하여
상당한 주의를 다하여야 함
◦ 기업내 내부통제시스템 및 이에 수반하는 프로그램을 만들고 상시 운영하여야 함
목차별 참고 문헌
Ⅰ. 검토배경
• 국제투명성기구의 2014년 국가별 부패지수
- (http://cpi.transparency.org/cpi2014/results/)
• FCPA의 연혁
(http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/)
• FCPA statute
(http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/statutes/regulations.html)
• 반부패행위에 대한 국제적 논의
- 미국 FCPA 반뇌물규정과 미국기업의 실무적 대응, 윤충원, pp.178~179.
- Rex J. Zdealis, "internationalizing Prohibitions on Foreign Corrupt Practices : The OAS
Convention and the OECD Revised Recommendation", Journal of World Trade, Vol.31.
pp. 48~61.
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Ⅱ. FCPA의 연혁 및 최근 동향
• FCPA의 연혁
- 미국 해외부패방지법의 동향과 그 시사점- 반부패행위를 중심으로, 임정호, 연세대학교
법학연구원 제22권 제2호 pp.49.~50.
- Pre-negotiation, Georgetown University Law Center class
- 미국 Foreign Corrupt Practices Act에 관한 연구, 오택림, 법조, 2012, pp.55~61.
• '14년 FCPA 위반 현황
(http://www.fcpablog.com/blog/2015/1/5/2014-enforcement-index.html)
• FCPA 위반 금전제재 기준 상위 10개 기업
(http://www.fcpablog.com/blog/2013/5/29/frances-total-sa-cracks-our-top-10-list.html)
Ⅲ. FCPA의 주요 규제 내용
• 개요
- Anti-Bribery and Books & Records Provisions of the Foreign Corrupt Practices Act
• 회계장부 유지의무
- 15 USC §78m (a) Reports by issuer of security; contents, (b) Form of report; books,
records, and internal accounting; directives)
• 뇌물제공 행위 금지 주체
- 15 USC § 78dd-1 (a) Prohibition, (f) Definitions (2)
• 참고 4. SEC v. ABB
- SEC v. ABB Ltd., Litigation Release No. 18775, July 6, 2004), 임정호, 전게서, pp.52~53.
• 뇌물제공 행위 금지 객체
- 15 USC § 78dd-1 (a) Prohibition(1),(2),(3), (f) Definitions (1)(i)(ii)
• 참고 5. US v. Orleans
- United States v. Orleans 425 U.S. 807, 814(1976), 윤충원, 전게서, p.185.
• 금지행위
- 15 USC § 78dd-1 (a) Prohibition(2),(A),(B)
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포커스 ● ● ●
• 참고 6. US v. David Kay
- United States v. David Kay, 359 F.3d 738 (5th Cir.2004) 및 임정호 전게서, pp.55.~56.
윤충원, 전게서, p.187.
• 참고 7. SEC v. Monsanto
- SEC v. Monsanto Co., Exchange Act Release No. 50978 (Jan 6, 2005) 및 임정호, 전게서
p.56.
• 뇌물의 제공
- 15 USC § 78dd-1 (a) Prohibition (c) Affirmative defenses
• 참고 8. SEC v. Schering-Plough
- SEC v. Schering-Plough Corp, Litigation Release No. 18740 (Jun 9, 2004) 및 임정호,
전게서 p.59.
• 중개인을 통한 뇌물의 제공
- Mike Koehler, "the Facade of FCPA Enforcement", Georgetown Jorunal of international
law, vol. 41. no. 4. summer 201, p.917
• Instrumentality에 대한 해석
- 윤충원 전게서 p. 184.
• FCPA의 적용 예외
- 15 USC § 78dd-1(b), dd-2(b), dd-3(b) Exception for routine governmental action
• FCPA의 적극적 항변사유
- 15 USC § 78dd-1(c), dd-2(c), dd-3(c) Affirmative defenses
- O'Melveny & Myers LLP, "Foreign Corrupt Practices Act Handbook"(Sixth Edition, 2009),
pp.21.~22,
- Cherie O. Taylor, "The Foreign Corruption Practice Act: A Primer", CuRRUNTS:
International Trade L.J, Winter 2008, p.7.
- 윤충원 전게서 p.190.
• 참고 9. SEC v. Alcatel-Lucent,
- S.A., Litigation Release No. 21795 (Dec 27, 2010) 및 임정호 전게서 p.61.
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3 0 <<< 금융법무다이제스트
• FCPA의 집행
- Lamb v. Philip Morris, inc
- 윤충원 전게서 p.190.
• FCPA 법 집행관련 법무부 의견 처리지침
- U.S. Department of Justice, Opinion Procedure Regulation,
(http://www.usdoj.gov/criminal/fraud/opinproc.htm)
- 15 USC § 78dd-1(d), dd-2(d), dd-3(d) Guideline by Attorney General
- 15 USC § 78dd-1(e), dd-2(e), dd-3(e) Opinions of Attorney General
• FCPA 처벌
- 15 USC § 78ff(a), (c), §78dd-2(g)
- 윤충원 전게서 pp.192~193.
Ⅲ. FCPA 대응 및 시사점
• FCPA 대응
- Christopher T. Marquet, "Avoiding the Pitfalls of the Foreign Corrupt Practices Act',
Marquet international , Ltd., 2~3
(www.marquetinternational com March 10, 2011.)
- 윤충원, 전게서 p.196.
- Pre-negotiation, Georgetown University Law Center class
- 임정호 전게서, p.62.
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< 목 차 >
Ⅰ. 미공개중요정보 이용행위의 규제 의의
Ⅱ. 2차 이후 정보수령자 및 시장정보 이용행위에 대한 규제 필요성
Ⅲ. 미공개중요정보 이용행위 관련 실무상 쟁점
Ⅳ. 결 론
정찬묵1)
Ⅰ. 미공개중요정보 이용행위의 규제 의의
1. 규제의 의의
자본시장법은 미공개중요정보 이용행위를 “①상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를
②그 직무 등과 관련하여 알게 된 내부자, 준내부자 및 이들로부터 동 정보를 알게 된 1차 정보수령
자가, ③동 정보를 이용하여 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래를 하거나 타인으로 하여금 동 정보를
이용하게 하는 행위”로 규정하고 있다(법 제174조 제1항). 흔히 미공개중요정보 이용행위를 ‘내부자
거래’(insider trading)라고도 부른다. 미공개중요정보 이용행위에 관한 규제는 증권 발행회사의 임직원
등 내부자 규제를 중심으로 발달한 이론이므로, ‘내부자거래’라는 용어도 연혁적인 의미가 있다. 하지만,
자본시장법에서 회사의 내부자뿐만 아니라 회사와 계약관계 등 일정한 관계로 인하여 회사의 내부정
보에 접근 가능한 변호사ㆍ공인회계사ㆍ감독기관 등 준내부자와 이들로부터 정보를 수령한 자도 규제
대상에 포함하고 있으므로, ‘미공개중요정보 이용행위’라는 용어가 보다 정확하다.
2. 규제의 취지
법원은 “미공개중요정보 이용행위에 대한 규제는 증권매매에 있어 공정한 입장에서 자유로운 경쟁에
의하여 공정한 거래를 하게 함으로써 증권시장의 거래에 참여하는 자로 하여금 동등한 가능성 위에서
증권거래를 할 수 있도록 투자자를 보호하고 증권시장의 공정성을 확립하게 하려는 데 있다”고 판시하고
1) 금융감독원 선임조사역, 이 글은 "정찬묵, 자본시장법상 미공개중요정보 이용행위에 관한 연구(운용실무 및 개선방안을 중심으로), 연세대학교
대학원 법학과 석사학위 논문, 2014. 6." 중 일부를 요약한 내용이며, 금융감독원의 공식적인 견해가 아님을 밝힙니다.
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■■■■■■■■■■■ 포커스 자본시장법상 미공개중요정보 이용행위에 관한 연구
- 운용실무 및 개선방안을 중심으로 -
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있다. 증권시장에서 정보가 갖는 중요성을 고려할 때, 내부자가 정보의 우위를 이용하여 거래하는 것은
공평하지 못하다. 또한, 미공개중요정보 이용행위는 투자자들 사이에 존재하는 불공정한 정보의 격차로
인하여 증권시장의 공정성에 대한 투자자들의 신뢰를 해쳐 증권시장의 발전을 가로막기 때문에
규제할 필요가 있다.
Ⅱ. 2차 이후 정보수령자 및 시장정보 이용행위에 대한 규제 필요성
1. 2011년 금융위원회 추진 자본시장법 개정(안)
2011년 금융위원회는 자본시장법상 형사처벌의 대상인 불공정거래에는 해당하지 않지만, 자본시장의
공정성을 저해하는 행위를 ‘시장질서 교란행위’로 분류하고, 이러한 행위에 대하여 금융위원회가
과징금을 부과하는 내용의 자본시장법 개정을 추진한 바 있다. 그간 자본시장 불공정거래의 규제범위가
제한적이어서 규제의 공백이 발생한다는 지적을 반영한 것이다.
금융위원회는 위 개정(안)에서 (1)시장정보 이용행위, 2차 등 원격 수령자의 정보 이용행위, 정보
도용(盗用) 행위 등, (2)매매유인 목적 등이 없어 시세조종행위에 해당하지 않지만 공정한 가격형성을
저해하는 과다 시세관여, 허수호가 제출, 통정‧가장 거래 등 상품의 수급 및 가격을 왜곡시키는 행위
등에 대한 규제근거를 신설하였다.
위 개정(안)은 현행 미공개중요정보 이용행위 금지규정(자본시장법 제174조)은 그대로 둔 채, 자본
시장법 제178조의2(시장질서 교란행위의 금지) 제1항에 별도의 규정을 신설하여, ‘2차 이후 정보수령자’
및 ‘시장정보 이용행위’ 등을 규제하는 방식을 취하였다. 신설한 규정에서 규제대상자를 ‘누구든지’로,
규제대상 정보를 ‘특정증권등의 거래 여부 또는 거래조건에 중대한 영향을 줄 가능성이 있는 정보’로
규정하여, 업무정보 이외에 시장정보를 규제할 수 있도록 한 것이다. 또한, 제429조의2(불공정거래행
위등에 대한 과징금)를 통해 금융위원회가 시장질서 교란행위 등에 대해서 과징금을 부과할 수 있도록
하였다.
위 개정(안)에 대하여, 영국의 추상적인 시장남용(market abuse) 개념을 제제법규의 명확성이 요구
되는 우리 법체계에 도입하여, 2차 이후 정보수령자 및 시장정보 이용행위 등을 규제하는 것이 적절
한지에 대한 논란이 제기되었고, 자본시장 불공정거래에 대해 과징금을 부과하는 방안에 대해 금융
위원회와 법무부 사이에 이견이 존재하여 결국 입법화되지 못했다.
한편, 정부는 2013년 4월 ‘주가조작 등 불공정거래 근절 종합대책’에서, 시장정보 등의 외부정보를
이용한 행위는 시장질서 교란행위(market abuse)에 해당하며, 이 행위에 대하여 과징금 부과 등 행정
제재를 부과하는 방안을 검토하고 있다고 발표한 바 있다. 위 대책은 2011년 금융위원회가 추진한 자
본시장법 개정(안)과 동일한 내용을 포함하고 있다.
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2. 규제대상자 관련 개선방안 (2차 이후 정보수령자 등에 대한 규제 필요성)
정보의 비대칭을 이용하여 부당이득을 취득한다는 점에서 볼 때, 1차 정보수령자와 달리 2차 이후
정보수령자를 미공개중요정보 이용행위 규제에서 배제하는 것은 불합리하다. 학설의 대부분은 2차 이
후 정보수령자로 규제대상자를 확대하는 방안에 공감하고 있다. 다만, 규제범위를 어느 정도로 할 것
인지에 관하여는 다양한 의견이 존재한다. 1)제1차 정보수령자만 처벌하고 제2차 이후의 정보수령자
를 처벌하지 않는 것은 형평에 맞지 않을 뿐만 아니라 그 자체가 내부자거래규제의 가장 큰 취약점
이므로 입법적 보완이 필요하다는 견해, 2)정보수령자의 범위를 확대하되 외국처럼 미공개중요정보를
수령한 모든 자로 과도하게 확대되는 문제점을 제거하기 위하여 제2차 정보수령자 이상의 경우에는 동
정보를 이용한 경우에만 규제하자는 견해, 3)제2차 정보수령자도 포함시키되 제1차 정보수령자로부터
미공개중요정보를 직접 또는 간접으로 수령한 배우자ㆍ자녀ㆍ형제자매ㆍ부모 등 가족관계나 일정한
신뢰관계가 형성되어 있는 자로 한정해야 한다는 견해, 4)2차 이후의 정보수령자가 미공개중요정보를
이용하여 매매거래 등을 하는 것도 내부자 등의 이용행위와 본질적으로 다르지 않아 증권시장의 건
전성과 공정성을 해치게 되므로 입법론적으로는 실증적인 조사분석을 통하여 정보수령자의 범위를
확대하되 지나친 규제가 되지는 않도록 해야 한다는 견해 등이 있다.
기본적으로 2차 이후 정보수령자로 규제범위를 확대하는 방안에 대해 찬성한다. 인터넷이나
SNS(Social Network Service)의 이용으로 빠른 속도의 정보 전달이 가능해져 1차와 2차 이후 정보
수령자를 구분하는 것이 사실상 무의미해졌으며, 오히려 1차와 2차 이후 정보수령자로 구분되어 처벌
여부가 달라진다면 형평성의 문제가 발생할 수 있다. 또한, 미공개중요정보 이용행위가 조직화되어
기업 외부자들의 가담 비중이 증가하고 네트워크를 이용한 공모가 발생하게 되면 1차 정보수령자 등
일부 외부자만을 대상으로 삼고 있는 현 규제체계로는 적절한 대응이 어려울 수 있다. 다만, 1차
정보수령자와 2차 이후 정보수령자를 구분하는 것이 어떤 의미가 있는지를 생각해볼 필요가 있다.
대법원은 ‘2002.1.25. 선고 2000도90판결’에서 “내부자로부터 직접 미공개 내부정보를 전달받은 제1차
정보수령자는 통상적으로 내부자와 특별한 관계가 있음을 고려하여 증권시장의 공정성 및 건전성에
대한 투자자의 신뢰를 확보한다는 관점에서 제1차 정보수령자가 내부자로부터 전달받은 미공개 내부
정보를 이용하여 직접 유가증권의 매매 기타의 거래를 하거나 다른 사람으로 하여금 유가증권의
매매 기타의 거래와 관련하여 이를 이용하게 하는 행위를 처벌하기로 하는 한편 그 처벌범위가 불명확
하게 되거나 법적안정성을 해치게 되는 것을 막기 위하여 제2차 정보수령자 이후의 정보수령자의
미공개 내부정보 이용행위를 그의 처벌범위에 넣지 않기로 한 것으로 봄이 죄형법정주의 원칙에
부응되기 때문”이라고 판시한 바 있다. 생각건대, 회사 내부자로부터 정보를 알게 된 1차 정보수령자에
비해 2차 이후 정보수령자는 자신이 알게 된 정보가 회사 내부자와 같이 신뢰할 수 있는 정보원
(information source)으로부터 나온 정보인지를 확신하지 못하는 경우가 있으며, 이러한 경향은 정보원
으로부터 거리가 먼 정보수령자의 경우에 더욱 심할 것이다. 이 점에서 1차 정보수령자와 2차 이후
정보수령자의 행위를 동일하게 평가하기는 어렵다.
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2차 이후 정보수령자의 미공개중요정보 이용행위에 관하여는 구체적인 정보의 지득경로(route)를
묻지 않고 정보의 중요성과 미공개성을 인식하고 있는 상태에서 위 정보를 이용하여 이득을 취했
다면 과징금을 부과하는 것이 타당할 것으로 생각한다. 또한, 제2차 이후 정보수령자에 대하여는
정보를 이용하게 하는 행위를 제외하고 정보를 이용한 행위만을 규제하는 것이 보다 현실적인 방안
이라고 생각한다. 내부자의 범위에 관한 규제방식에는 미국에서와 같은 포괄적 사기금지조항에 대한
법원의 해석에 의한 방식과 우리나라ㆍ일본 등과 같은 입법에 의한 열거방식으로 구분된다. 우리나라의
경우, 회사와는 아무런 고용ㆍ거래 관계가 없는 외부인이 불법적인 수단으로 취득한 내부정보를 당해
회사의 증권거래에 이용함으로써 사실상 내부자거래와 동일한 결과를 초래하는 경우에도 자본시장법
제174조의 규제대상에서 벗어나게 된다. ‘정보생성자’와 ‘정보도용자’의 경우 정보원(information
source)과의 거리의 관점에서 볼 때, 내부자, 준내부자 및 1차 정보수령자와 다르게 취급할 이유가
없다. 사무실에 침입하거나 해킹으로 내부정보를 절도한 자가 그 정보를 이용하여 증권을 거래하는
행위도 내부자거래 규제에 포함할 필요가 있다. 입법론적으로 볼 때, ‘정보생성자’와 ‘정보도용자’를
현행 자본시장법상 준내부자의 범위에 열거하는 것이 바람직하다. 한편, 사무실에 침입하거나 해킹을
통해 내부정보를 알게 된 후 이를 이용하여 증권거래를 하는 경우 현행 자본시장법상 부정거래행위
(제178조) 규정으로 규제가 가능할 것으로 보인다. 증권의 매매와 관련하여 부정한 수단, 계획, 기교를
쓰는 행위에 해당할 수 있기 때문이다. 결론적으로 해킹 등으로 알게 된 정보를 이용하여 증권거래를
한 행위는 법 체계적으로 미공개중요정보 이용행위 파트에서 규제하는 것이 적절할 것이나, 향후
입법적으로 보완되기 전까지는 부정거래행위 규정을 통하여 규제하는 것이 가능할 것이다.
3. 규제대상 정보 관련 개선방안 (시장정보 이용행위에 대한 규제 필요성)
현행 자본시장법은 미공개중요정보 이용행위의 규제대상 정보를 상장법인의 업무 등과 관련한
정보로 한정하고 있으며, 예외적으로 시장정보 중 ‘공개매수 정보, 대량 취득ㆍ처분정보, 일반상품을
기초자산으로 하는 장내파생상품 관련 정보’를 규제대상에 포함하고 있다. 업무가 아닌 ‘업무 등’으로
규정하고 있기 때문에 업무 등의 범위에는 시장정보가 포함될 수 있다는 주장도 가능하나, 자본시장
법은 별도의 규정으로 주식등의 대량취득ㆍ처분 정보 등을 거래에 이용한 행위를 규제하고 있으므로,
시장정보는 당해 법인의 ‘업무 등’에 관한 정보에 포함된다고 볼 수 없다고 할 것이다.
중요정보는 크게 회사의 ‘내부에서 생성’된 경우와 회사의 ‘외부에서 생성’된 경우로 나누어 볼 수
있다. 회사의 ‘내부에서 생성’된 정보의 예로서 회사의 재무상황에 관한 정보, 기술개발 및 특허 관련
정보, 신규 사업 진출 및 타 회사와의 합병 정보, 감자 정보, 대규모 유상증자 정보 등이 있다. 위와
같은 내부정보는 현행 자본시장법상 규제 대상이 되는 업무정보에 해당된다.
한편, 회사의 ‘외부에서 생성’되는 정보는 크게 ‘업무정보’와 ‘시장정보’로 나누어 볼 수 있다.
회사의 외부에서 생성된 정보라고 해서 모두 자본시장법상 규제대상에서 제외되는 시장정보에 해당
하는 것은 아니며, 회사의 외부에서 생성되는 정보 중에서도 회사의 업무와 관련된 정보는 업무정보
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로서 미공개중요정보 이용행위의 규제대상이 된다. 그 예로서, 회사의 상장폐지 결정, 회사에 대한
거액의 손해배상청구 소송의 제기, 회계감사인의 부적정 의견 등이 있다.
다만, 회사의 외부에서 생성된 정보 중 법인의 업무와 관련되지 않는 시장정보는 현행 자본시장법상
미공개중요정보 이용금지의 규제 대상에 해당하지 않는다. 2011년 금융위원회의 자본시장법 개정(안)에
의하면 시장정보는 ‘특정증권등의 거래 여부 또는 거래조건에 중대한 영향을 줄 가능성이 있는 정보’를
의미한다. 시장정보의 예로서 주식의 대량 매도ㆍ매수 정보, 금리ㆍ환율 정보, 특정 산업에 대한 지원
등 정책 정보, 경쟁 상품을 만드는 경쟁기업의 부도ㆍ파산 정보, 기관투자자의 대량 매매주문 정보
등이 있다. 또한, 시장정보 이용행위의 규제와 관련하여 특정 유가증권의 매매주문정보를 이용하는
선행거래(frontrunning), 시장에서 영향력 있는 증권 애널리스트가 자신의 의견을 공표하기 전에
미리 그와 관계되는 유가증권을 매수하고 공표한 후 이를 매도하는 거래 등 유가증권에 관한 정보를
규제대상으로 포함시킬 것인지 여부에 대한 논의도 존재한다.
대체적으로 국내의 다수 견해는 시장정보 이용행위 등으로 내부자거래 규제범위를 확대하는 것에
동의하고 있다. 그 이유로 외국의 입법례를 소개하거나, 시장정보 이용행위로 인해 발생하는 정보의
비대칭을 해소할 필요가 있다거나, 시장정보도 업무정보와 마찬가지로 주가에 미치는 영향이 크다는
등의 이유를 제시한다. 일반인보다 우월한 지위에서 시장정보를 이용하는 행위에 대한 규제의
필요성을 부인하기는 어려우며, 일부 시장정보의 경우 실제로 규제의 필요성이 큰 경우도 있다. 하지만,
2차 이후 정보수령자에 대한 규제와 달리 시장정보 이용행위에 대한 전면적인 규제는 아래에서
살펴보는 것처럼 보다 신중한 접근이 필요할 것으로 보인다. 시장정보의 개념이 모호할 뿐만 아니라
지나치게 규제범위가 확대되는 측면이 있기 때문이다. 또한, 실무적으로 시장정보는 기업정보와 달리
공시가 이루어지는 경우가 적기 때문에, 어느 시점에 정보가 일반인에게 공개된 것으로 볼 수 있을지도
모호하여 실제로 규제하기가 쉽지 않다.
이하에서는 1)증권ㆍ파생상품의 시세에 영향을 미치는 정책 정보, 2)특정 산업에 대한 지원ㆍ규제
정보, 3)경쟁업체의 악재성 정보, 4)회사에 대한 대규모의 소송제기 정보, 5)회사에 대한 조사분석 자료,
6)기관투자자의 대규모 매수주문 정보 등 시장정보 이용행위의 규제 필요성에 대해서 구체적으로
살펴보기로 한다.
1) 파생상품 시세에 영향을 미치는 정책 정보를 이용하여 해당 파생상품을 거래한 경우(예 : 금리인하
정보를 이용하여 국채선물을 매매) : 정책 입안 및 집행 과정에서 지득한 정보를 주식거래에 이용하는
것을 방지하기 위해 이를 규제할 필요성이 있다. 하지만, 이를 위하여 시장정보이용행위를 전면적으로
규제하기 보다는 파생상품에 대한 시장정보 이용과 관련한 현행 규정(자본시장법 제173조의2)에서 기초
자산의 범위를 확대하는 등의 방법으로 정책정보 이용행위를 규제하는 것이 바람직할 것이다.
2) 특정 산업에 대한 지원ㆍ규제 정보를 이용하여 관련 산업에 속하는 상장법인의 주식을 매매한 경우
(예 : DTI 규제완화ㆍ4대강 사업추진 정보를 이용하여 건설 관련주를 매매) : 특정 산업에 대한 지원ㆍ
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규제 정보와 주식의 시세 사이에 직접적인 인과관계가 인정되기 어렵고 규제 범위가 지나치게 확대
되므로 규제 대상으로 하는데 신중할 필요가 있다.
3) A사와 B사가 경쟁사인 경우, A사의 악재성 정보를 이용하여 B사 주식을 매매한 경우 : 기업 및
시장에 대한 분석을 통해 투자판단을 한 것이므로 규제 대상으로 하기 부적절한 것으로 보인다.
4) 회사를 상대로 대규모 소송을 제기한 자가 해당 회사 주식을 공매도한 경우 : 회사를 대상으로
소송이 제기된 사실은 시장정보가 아니라 업무정보에 해당한다. 하지만, 현행 자본시장법상 소송을
제기한 자가 동 정보를 이용하여 피소 회사의 주식을 매매한 경우에도 내부자(준내부자) 또는 이들로
부터 정보를 전달받은 자가 아니므로 규제대상으로 볼 수 없다. 따라서, 시장정보의 개념을 도입하여
규제하기 보다는 준내부자의 범위에 정보생성자를 포함하여 규제하는 것이 적절할 것으로 보인다.
5) 회사에 대한 조사분석 자료(특정 회사에 대한 조사분석 자료를 작성한 애널리스트가 동 자료가
공개되기 전에 해당 회사 주식을 매매한 경우) : 조사분석 자료는 기존에 공개된 정보들을 토대로
애널리스트가 전문적인 시각에서 특정 회사의 재무상황 등을 분석한 내용이므로 이를 시장정보로 보기
어렵다.
한편, 증권전문가가 자신의 의견을 공표하기 전에 미리 증권을 매수하고 공표 후 다시 매도함으로써
차익을 얻는 행위에 대해서, 이 때 문제가 되는 것은 그 전문가가 보유한 특정주식에 관한 정보가
아니라 특정주식에 관하여 공표하는 의견에 관한 정보이며, 그러한 정보에 대하여 전문가가 갖는 정
보우위는 다른 시장참여자가 극복할 수 없는 것이므로 입법론적으로 이를 내부자거래로 규제할 필요가
있다는 견해도 있다. 하지만, 이러한 행위는 미공개중요정보 이용행위가 아닌 자본시장법 제178조의
부정거래행위로 규제하는 것이 적절할 것이다. 예컨대, 시장에 영향력이 큰 증권전문가가 미리 A사
주식을 사전에 매수한 다음 증권방송 및 SNS(social network service)를 이용하여 회원들에게 A사
주가에 대한 근거 없는 전망을 제시한 후, 이에 따른 회원들의 매수와 일반인의 추격매수로 주가가
상승하는 시점에 미리 매수한 주식을 매도하여 이익을 취하는 사례가 빈번하게 발생하고 있으며,
실무적으로 위와 같은 행위를 부정거래행위로 규제하고 있다.
6) 기관투자자의 대량매매 정보(예: 기관투자자로부터 A사 주식의 대량매수를 위탁받은 증권회사 직원
甲이 그 주문을 이행하기 전에 자기 계산으로 A사 주식들 매수한 경우) : 대량매매 정보가 자본시장법
제174조제3항의 대량 취득ㆍ처분 정보에 해당하는 경우에는 현행 미공개중요정보 이용행위 금지규정
으로 처벌할 수 있다. 대량매매 정보가 대량 취득ㆍ처분 정보에 해당하지 않는 경우에는 현행 미공개
중요정보 이용행위 금지규정으로는 처벌할 수 없다. 하지만, 자본시장법 제71조는 금융투자업자의
선행매매(front running)를 불건전 영업행위로 보아 이를 금지하고 있으므로, 위 예에서 甲을 동 규정
위반으로 처벌할 수 있다. 다만, 투자매매업자 등의 선행매매(front running)는 미공개중요정보 이용
행위에 비해 법정형이 낮으며, 금융투자업자로부터 대량매매 정보를 전달받은 정보수령자는 규제대상이
아니므로 규제공백이 발생할 수 있다는 지적은 가능하다.
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만약 ‘기관투자자의 대량매매 정보’(시장정보)를 이용한 증권 거래를 규제한다고 가정하면, 어느
정도의 매매정보를 이용한 것을 규제하는 것이 적절한지 문제될 것이다. 주가는 시장의 수요와 공급에
의하여 결정되며, 모든 매매는 크건 작건 주가에 영향을 미친다. 현행 자본시장법은 ‘발행주식 총수의
10% 이상을 취득ㆍ처분하는 경우’와 ‘최대주주가 변경되는 경우’를 주가에 중요한 영향을 미치는 것으로
보아 규제대상에 포함하고 있다. 생각건대, 현행 대량취득ㆍ처분의 기준이 불합리하다면 위 기준을
변경(예를 들어 대량 취득ㆍ처분을 10%에서 5%로 낮추는 방안)하거나, 위 기준 이하의 대량매매
정보를 이용한 경우에는 ‘미공개중요정보 이용행위’가 아니라 자본시장법 제71조의 ‘불건전 영업행위’로
보아 규제하는 것이 합리적이라고 생각한다.
앞서 살펴본 바와 같이 현재 논의되고 있는 시장정보의 일부는 규제대상으로 하기 어렵고, 일부
시장정보의 경우 현재도 자본시장법상 ‘투자매매업자 등의 불건전 영업행위 금지’(제71조), ‘부정거래
행위 금지’(제178조) 등을 통한 규제가 가능하다. 시장정보 이용행위를 규제하기 위해서는 자본시장
불공정거래의 규제범위 확대에 대한 사회적 합의가 전제되어야 하고, 제재 근거법규의 명확성 차원에서
시장정보의 범위에 대한 논의가 선행되어야 할 것이다. 현 시점에서 시장정보 이용행위를 전면적으로
규제하기 보다는, (1)규제 필요성이 있는 행위자(예컨대, 회사를 상대로 소송을 제기하여 직접 정보를
생성한 자 등)를 준내부자에 추가하는 방법, (2)파생상품에 대한 시장정보 이용과 관련한 현행 규정
(자본시장법 제173조의2)에서 기초자산의 범위를 확대하여 금리정책정보를 규제하는 방법, (3)해커 등과
같은 경우, 부정거래행위(자본시장법 제178조) 규정을 적용하는 방법 등으로 현행 규제의 공백을
보완하는 것이 타당하다고 본다.
3. 규제수단 관련 개선방안 (과징금 제도의 도입 필요성 등)
가. 과징금 제도 도입의 필요성
다양한 규제수단 확보 및 불공정거래 규제의 신속성 제고 등을 위해 과징금 제도 도입에 찬성한다.
불공정거래는 행위유형, 위법성의 정도가 다양하여 위반행위의 특성 및 수위에 따른 차별적 규제가
필요하고, 불공정거래 등 금융법규 위반은 피해확산이 심각하여 적발 즉시 신속한 제재를 하는 것이
필요하기 때문이다. 또한, 불공정거래 행위를 통해 취득한 부당이득을 환수하여 불법 동기를 사전에
차단하는 것도 매우 중요하다.
자본시장 불공정거래에 대해 과징금 등 행정제재가 아닌 형사처벌 중심으로 규제해야 한다는 의견이
있으나 다음과 같은 이유에서 적절하지 않다고 생각한다. ①일반 형사범죄와 달리 금융ㆍ증권 범죄는
부당이득을 취득하기 위한 목적으로 이루어지는바, 불공정거래를 통해 취득한 부당이득을 박탈하는
것이 범죄 예방을 위해 반드시 필요하며, ②해외 주요국의 경우도 자본시장 불공정거래에 대해 형사
처벌 중심으로 규제하는 경우는 거의 없으며, 행정기관이 부과하는 과징금 또는 민사제재금(Civil
Penalty) 제도를 도입하고 있고, ③대부분의 행정법규는 행정목적을 달성하기 위해 행정재재와 형사
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처벌 규정을 함께 규정하고 것이 일반적이다. 다만, 자본시장 불공정거래에 대하여 형사처벌과 과징
금을 모두 부과하는 것은 ①벌금과 과징금의 조정 문제, ②양 조치의 결론이 다를 경우 감독당국 및
사법당국에 대한 불신 초래 및 불필요한 소송제기 가능성, ③과징금 징수의 어려움 등 행정의 효율성ㆍ
안정성을 저해할 우려가 있으므로 규제수단을 선택하여 적용하는 것이 보다 바람직할 것이다.
나. 불공정거래에 대한 양형기준 강화 필요성
그간 증권범죄에 대한 양형이 지나치게 낮고 법 집행이 자의적이었다는 비판적 시각이 있었던 만큼
대법원 양형위원회가 증권ㆍ금융 범죄에 대한 양형기준을 마련한 것은 큰 의미가 있다고 생각한다.
하지만, 자본시장 불공정거래는 ‘일반’ 사기범죄 보다는 ‘조직적’ 사기범죄에 준하여 처벌하는 것이
바람직하다.
먼저, 자본시장 불공정거래는 일반 사기범죄 보다 중하게 처벌할 필요성이 크다. 구체적으로 1)사기
범죄는 특정인을 상대로 기망을 하나, 자본시장 불공정거래는 증권시장에 참여하는 불특정 다수를
상대로 기망을 하여 피해범위가 광범위하다. 2)사기범죄의 처벌은 개인의 재산권을 보호하기 위한 것
이나, 자본시장 불공정거래의 처벌은 개인의 재산권을 보호뿐만 아니라 일반 투자자 보호를 통한
증권시장의 공정성ㆍ투명성 확보라는 사회적 법익까지 보호하기 위한 취지이다. 3)자본시장 불공정
거래는 금융당국 또는 수사기관에서 이를 적발하기 전까지는 피해자의 인식조차 없어 개인적인 고발을
통해 처벌을 요구하거나 피해를 구제받는 것이 매우 어렵다. 4) 피해자가 특정되지 않는 증권범죄의
특성상 금융당국에서 자본시장 불공정거래가 적발되는 비율도 높지 않아 동 범죄에 대한 엄중 처벌을
통해 사전에 동 범죄를 방지할 필요성이 크다.
한편, 자본시장 불공정거래는 일반 사기범죄 보다는 조직적 사기범죄와 유사하다. 구체적으로, 1)자본
시장 불공정거래는 다수가 공모하여 대량의 차명계좌를 이용하는 등 점차 조직화ㆍ대형화되고 있다.
2)자본시장 불공정거래로 인해 다수의 피해자가 발생하고, 피해액도 점차 확대되고 있는 추세이다. 이
같은 점을 고려할 때 자본시장 불공정거래에 대해서는 일반 사기범죄가 아니라 조직적 사기범죄에
준하여 처벌하는 것이 필요하다.
Ⅲ. 미공개중요정보 이용행위 관련 실무상 쟁점
1. 동일회사 내부에서 순차적으로 정보가 전달된 경우
회사의 내부자가 미공개중요정보를 이용하여 주식거래를 한 것만으로는 미공개중요정보 이용행위로
처벌하기에 부족하다. 앞서 살펴본 바와 같이 현행 자본시장법상 내부자는 ‘직무와 관련하여 지득’한
미공개중요정보를 증권거래에 이용한 경우에만 처벌할 수 있기 때문이다. 이와 관련하여 회사 내부자
사이에 순차적으로 정보가 전달된 경우 어느 범위까지 직무관련성을 인정할 것인지가 실무상 문제되는
경우가 있다.
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예를 들어, A회사의 신기술 개발팀에 근무하는 직원 甲이 점심 식사자리에서 중요정보(신약개발)를
자신의 입사 동기인 영업팀 직원 乙에게 전달하고, 乙은 오후 업무시간 중에 위 중요정보를 같은 팀에
근무하는 丙에게 전달하였는데, B와 C가 이를 이용하여 A회사의 주식을 매수하였다고 가정하자.
이 경우, 직무관련성을 엄격하게 적용하면 B와 C는 직무와 관련하여 위 중요정보를 지득한 것으로
볼 수 없다. 따라서 B는 1차 정보수령자에, C는 2차 정보수령자에 해당하며, C는 미공개중요정보
이용행위로 처벌할 수 없다. 또한, C로부터 시작하여 순차적으로 위 중요정보를 전달받아 A회사의
주식을 매수한 A회사의 직원은 모두 처벌할 수 없다. 현행 자본시장법상 2차 이후 정보수령자를
처벌하지 않기 때문이다.
현행 자본시장법상 2차 이후 정보수령자를 처벌하지 않는 이유는 순차적으로 유통되는 모든 단계의
정보를 전부 규제대상으로 하는 것은 비현실적이고, 정보라는 것은 성격상 전달과정에서 상당히 변질
되기 마련이어서 전달과정이 많아지고 시간이 경과할수록 단순한 풍문 수준의 정보로 변질될 가능성이
있기 때문이다. 회사 내부자로부터 직접 정보를 전달받은 1차 정보수령자와 달리 2차 이후 정보수령
자는 전달받은 정보의 중요성을 확신하기 어려운 경우가 많다. 하지만, 2차 이후 정보수령자를 규제할
실익이 크지 않다는 견해에 의하더라도, 회사 내부에서 순차적으로 정보가 전달된 경우에는 1차 정보
수령자와 2차 이후 정보수령자를 구분하여 규제할 합리적 이유가 없다고 할 것이다. 현행 판례는 회사
내부자의 직무관련성을 비교적 넓게 보는 입장이나 일관된 태도를 보이고 있지는 않다. 이와 관련하여,
동일 회사 내부에서 순차적으로 정보가 전달된 경우에는 1차 정보수령자로 간주하는 규정을 둘
필요가 있다고 할 것이다.
2. 정보의 지득경로와 전달경로의 입증 곤란
자본시장법상 불공정거래 유형은 크게 ‘시세조종행위’, ‘미공개중요정보 이용행위’, ‘부정거래행위’로
나누어 볼 수 있다. 이 중 시세조종행위와 부정거래행위 사건은 처벌비율이 비교적 높은 반면, 미공개
중요정보 이용행위 사건의 경우 처벌비율이 매우 낮다. 시세조종행위는 한국거래소가 보관하고 있는
매매장ㆍ체결장의 분석, 시세조종 자금의 추적을 통해, 부정거래행위는 허위의 공시자료 등을 통해
혐의를 입증할 수 있으나, 미공개중요정보 이용행위의 경우 정보의 지득경로와 전달경로를 밝히기 매우
어렵기 때문이다. 미공개중요정보 이용행위를 적발하기 위해서는 정보의 전달 과정을 밝히는 것이
핵심이다. 특히 현행 자본시장법은 1차 정보수령자만을 처벌하고 있기 때문에 정보의 전달경로를
밝히는 것이 더욱 중요하다. 매매의 양태(様態)로 보아 미공개중요정보를 이용한 것이 비교적 명확한
경우에도 정보를 지득하게 된 과정이 입증되지 않았다는 이유로 불기소결정 또는 무죄판결이 이루어
지는 경우가 종종 있다.
자본시장의 불공정거래에 관한 현행 규제 시스템을 살펴보면, (1)한국거래소의 이상거래 심리 →
(2)금융감독원의 불공정거래 조사 → (3)증권선물위원회의 심의ㆍ의결 → (4)검찰의 수사 및 기소 →
(5)법원의 재판 및 처벌의 단계를 거친다. 현행 ｢통신비밀보호법｣은 증권선물위원회와 금융감독원에
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통신사실 확인자료 조회권한을 부여하고 있지 않아, 불공정거래 조사과정에서 혐의자의 통신사실을
확인할 수 없다. 휴대용 통신기기 및 SNS(Social Network Service)가 발달한 우리나라의 경우 정보의
전달 과정을 밝히기 위해 통신사실 확인자료의 조회가 필수적이다. 입법론적으로 볼 때, 불공정거래
조사과정에서 통신사실을 확인할 수 있도록 ｢통신비밀보호법｣을 개정하는 방안이 필요하다고 본다.
3. 공개 후 주가 하락시 호재성 중요정보 해당 여부
실무상 중요정보에 해당하는지 여부를 판단하는 기준은 크게 두 가지이다. 첫 번째는 해당 정보가
공시의무사항에 해당하는지 여부이다. 앞서 살펴본 바와 같이 판례상 공시의무사항에 해당하지 않더라도
중요정보에 해당될 수 있으며, 실제로 공시의무사항에 해당하지 않더라도 자율공시ㆍ조회공시 등을
통해 정보가 공개되는 경우가 있으므로, 공시의무사항에 해당되는지 여부가 중요정보를 판단하는 절대
적인 기준이 되지는 않는다. 하지만, 일반적으로 공시의무사항에 해당하면 중요정보에 해당할 가능성이
크다. 두 번째는 해당 정보가 공개된 이후의 주가의 흐름이다. 이론상으로 호재성 정보가 공개되는
경우 주가는 상승하고, 악재성 정보가 공개되는 경우 주가는 하락할 것이다.
하지만, 객관적으로 호재성 중요정보에 해당하고, 정보 이용자도 이를 호재로 인식하여 동 정보가
공개되기 전에 주식을 매수하였으나, 실제로 정보가 공개된 이후 주가가 하락하는 경우가 있다.
그 이유는 다음과 같은 두 가지에서 찾아볼 수 있다. 첫 번째는 공개된 정보가 아닌 다른 시장정보가
주가에 영향을 미쳤을 가능성이다. 두 번째는 현행 자본시장법상 공개방법과 관련이 있다. 현행
자본시장법은 정보가 사실상 유포된 경우라도 법에 따른 공개방법에 의하지 않으면 공개된 것으로 보지
않는다. 정보가 공시되기 전까지 비밀이 유지되어 주가에 영향을 미치지 않는 경우도 있으나, 다양한
경로를 통해 시장에 유포되어 공개 전에 미리 주가에 영향을 주는 경우도 있다. 후자의 경우에는 호
재성 중요정보가 공개되더라도 오히려 주가가 하락하는 경우가 종종 있다. 동 정보를 이용하여 주식을
매수한 자들이 공개 전에 이미 동 정보의 효과가 주가에 반영되었다고 판단하여 공개 직후 주식을
대량으로 매도하는 경우가 있기 때문이다.
따라서, 객관적으로 호재성 중요정보에 해당하는 경우에는 비록 동 정보가 공개된 이후 오히려
주가가 하락한 경우에도, 정보가 생성된 이후에 특별한 시장정보 등이 존재하지 않은 상태에서 주가가
상승하고, 동 정보가 사실상 유포된 정황이 있는 경우라면 이를 호재성 정보로 판단하는 것이 타당할
것이다.
4. 중요한 정보는 반드시 진실한 정보이어야 하는지 여부
기업의 공시내용은 1)진실한 경우, 2)허위인 경우, 3)일부는 진실하나 일부는 허위인 경우, 4)기초되는
사실관계는 진실하나, 중요한 내용이 과장된 경우 등으로 구분할 수 있다. 회사 내부에서 직접 정보를
생성한 자는 공시될 정보의 진실여부를 정확히 알 수 있을 것이나, 그 외의 자들은 정보의 진실여부를
정확히 알기 어려울 것이다. 그렇다면, 정보를 진실한 것으로 믿고 공개 전에 이를 이용하여 주식을
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매매한 자들을 모두 미공개중요정보 이용으로 처벌할 수 있을까? 구체적으로 허위공시를 이용한 부
정거래행위(자본시장법 제178조 제1항 제2호)를 이유로 회사 등을 처벌하면서 동 허위공시의 내용을
미공개중요정보 이용행위의 대상이 되는 중요정보로 볼 수 있는지를 살펴보자. 공시된 허위정보가 위
3)일부는 진실하나 일부는 허위인 경우, 4)기초되는 사실관계는 진실하나, 중요한 내용이 과장된 경우
라도 공시내용 중 진실인 부분만으로도 일반 투자자의 투자판단에 상당한 영향을 줄 수 있는 정보
라면 이를 미공개중요정보 이용의 대상이 되는 중요정보로 볼 수 있을 것이다.
예를 들어, 해외 오지에서 금ㆍ다이아몬드 광산의 탐사ㆍ채굴 사업을 추진 중인 A회사가 ①외국
정부로부터 광산 개발권 허가를 받았으며, ②위 광산의 금광 매장량이 100톤이며, ③개발에 따른
경제적 평가가치가 10조 원에 이른다는 공시를 한 경우, A회사가 외국 정부로부터 광산 개발권 허가를
받은 것은 사실이나, 허가를 받은 광산의 금ㆍ다이아몬드 매장량과 그 수익성에 대한 평가가 현저하게
부풀려졌다고 가정하자. A회사의 대표이사 甲이 광산 개발에 필요한 사업자금을 유상증자를 통해
조달하기 위해 광산의 매장량과 그 경제적 평가가치를 현저하게 부풀려 공시한 것이라면 甲의 행위는
자본시장법 제178조 제1항 제2호의 부정거래행위에 해당될 수 있을 것이다. 한편, A회사로부터 해외
광산개발권 협상을 위탁받아 추진한 B회사의 실무 담당자 乙이 위 공시가 있기 전에 A회사의 주식을
매수한 다음, 공개로 주가가 상승하자 미리 매수한 A사의 주식을 매도하여 매매차익을 얻었다고 하면
(乙은 매장량과 그 경제적 평가가치가 허위인지는 알지 못함) 乙을 미공개중요정보 이용행위로 처벌
할 수 있을 것이다. 외국 정부로부터 광산 개발권을 허가받은 사실 자체만으로도 주가에 중요한 영향을
미치는 중요정보에 해당할 수 있기 때문이다.
한편, 정보가 진실한 것으로 믿고 이를 이용하여 주식 거래를 하였으나, 정보가 모두 허위인 경우
에는 정보를 이용한 자를 미공개중요정보 이용행위로 처벌할 수는 없을 것이다. 예를 들어, 2010. 1월
A회사는 외국 정부로부터 금광 개발권 허가를 받았다는 사실을 공시하였다. 이 공시내용은 진실하다.
이후 2011. 1월 A회사는 허가를 받은 지역을 탐사해보니 다이아몬드 매장량이 1,000kg이고, 그 경제적
평가가치가 100조에 이른다는 내용의 공시를 하였다. 회사의 임원들과 사업의 핵심 관계자는 이 공시
내용이 허위라는 것을 알고 있었지만, 일반 행정업무에 종사하는 직원 甲과 乙은 이 정보가 허위인지
전혀 알 수 없었다. 甲과 乙은 이 정보가 공시되기 전에 친인척 명의의 차명계좌를 이용하여 A사의
주식을 매수한 다음, 공개 후 A사의 주가가 상승하자 미리 매수한 주식을 매도하여 매매차익을 얻었다.
이후 이 공시내용이 완전히 허구임이 밝혀진 경우 甲과 乙을 미공개중요정보 이용행위로 처벌할 수
있을까? 어떤 정보가 ‘공시’된다는 점을 중시하면, 비록 허위의 정보라도 공시 당시에는 위 정보의
허위성을 알 수 없고 주가에 미치는 영향은 진실한 정보와 동일하므로 이를 이용한 거래도 규제해야
한다는 견해도 가능하다. 하지만, 허위의 정보라면 정보 자체가 존재하는 것으로 볼 수 없어 미공개
중요정보의 이용대상이 존재한다고 볼 수 없을 것이다. 객관적으로 정보의 비대칭이 없고 허위정보
공시에 따른 주가의 변동도 정보의 객관적인 가치 때문이 아니라 투자자의 오인에 기인한 것이기 때문이다.
다만, 이 자가 회사의 내부자 등을 통해 공시된 정보가 허위라는 사실을 인식한 상태에서 이를 이용한
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주식 거래를 하였다면 자본시장법 제178조 제1항 제2호 부정거래행위의 공범에 해당될 여지가 있다.
5. 재무상황 악화정보 및 감사의견 거절정보의 생성시점
회사의 대표이사, 최대주주 등이 당해 회사의 재무상태가 악화되거나 상장폐지 등이 예상되는 시점에
대량으로 보유주식을 처분하는 경우가 종종 있다. 이 경우 회사의 대표이사 또는 최대주주를 미공개
중요정보 이용행위로 조치하는 과정에서 가장 문제되는 것이 바로 중요정보의 생성시점이다. 이들은
재무상황 악화정보의 경우 가결산 이후에, 감사의견 거절정보 등의 경우 해당 회계법인 등으로부터
관련 내용을 통지 받은 때에 비로소 정보가 생성되므로, 그 이전에 보유 주식을 매도한 것은 미공개
중요정보 이용행위에 해당하지 않는다고 주장한다. 하지만, 회사의 대표이사나 최대주주 등은 재무담당
임직원을 통해 회사의 재무 상황을 지속적으로 파악할 수 있는 위치에 있으며, 전산시스템의 발달로
가결산이 이루어지기 전이라도 분기, 반기, 연간 실적을 충분히 예측하여 재무상황 악화 또는 감사의견
거절정보 등도 예측할 수 있으므로, 대표이사ㆍ최대주주 등이 이를 충분히 예상할 수 있는 시점에는
중요정보가 생성된 것으로 보는 것이 타당하다.
6. 공개와 연계하여 정보의 생성시점을 판단해야 하는 경우
실무상 정보의 공개시점과 연계하여 정보의 생성시점을 판단해야 하는 특수한 경우가 있다. 그
예로서 횡령정보, 분식회계정보 등을 들 수 있다. 일반적인 중요정보와 달리 횡령정보나 분식회계정보
등은 회사 내부에서 자발적으로 공시하는 경우가 거의 없으며, 대부분 감독기관ㆍ수사기관의 조사ㆍ
수사에 따라 공시가 된다. 중요정보의 경우 일반적으로 해당 정보가 중요성과 개연성의 관점에서
구체화되는 시점에 중요정보가 생성된 것으로 볼 것이나, 횡령정보나 분식회계정보 등과 같은 정보의
경우에는 외부에 공시될 가능성이 커지는 시점에 중요정보가 생성된 것으로 보는 것이 타당하다. 즉,
검찰의 수사가 예상되는 시점, 감독당국의 조사가 개시된 시점 등 외부의 적발을 통해 악재성 정보가
공시될 가능성이 커진 시점에 정보가 생성된 것으로 보는 것이 적절하다.
7. 구체적인 정보의 생성시점 (M&A 사례)
다음과 같은 M&A 사례가 있다고 가정해보자. 양도인 측은 A사의 최대주주 甲(35%), 2대주주(사모
펀드 乙, 20%)이며, 양수인은 B사이다. A사는 제품의 원재료를 제조하는 코스닥상장법인이고, B사는
A사가 제조한 원재료를 이용하여 완성품을 만드는 대기업이다.
양도인 측 내부상황은 다음과 같다. ①2009.12월경 A사의 2대주주 사모펀드 乙은 보유중인 A사
주식을 매도하기 위해 양수인을 물색하기 시작함, ②B사가 A사의 경영권에 관심이 큰 사실을 알게 된
乙은 2010.2.10. B사에게 A사 주식의 양수의사를 타진하였고, 이에 B사는 그간 내부적으로 안정적인
원재료 확보를 위해 원재료 생산 기업을 인수해야 하는 것을 검토해왔으며, A사의 주식 50% 이상을
양수하여 안정적으로 경영권을 유지할 수 있는 경우라면 A사 주식을 양수할 의사가 있다고 답변함,
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③사모펀드 乙은 A사의 1대주주인 甲에게 함께 주식을 B에게 양도할 것을 제안함(자신이 보유한
주식과 1대주주가 보유한 주식을 합하면 A사 발행주식의 50% 이상이 됨). ④A사의 대표이사이자 최대
주주인 甲은 당시 A사의 재무상황이 어려워 M&A가 필요하다고 생각하고 있었으나, 경영권 프리
미엄을 모두 자신이 받아야 한다고 주장하였고, 乙은 자신의 주식 수에 비례하여 경영권 프리미엄을
나누자고 주장하여 이견이 존재함, ⑤B사는 위 접촉과정에서 양수도 가격에 대해서 양수도 당시의
주가에 경영권 프리미엄으로 30% 이상을 보장하겠다는 의사를 타진해왔으며, 이에 대해 甲과 乙 모두
합리적인 가격이라고 판단함 ⑥2010.2월말경 甲과 乙은 주식 양도에 따른 경영권 프리미엄을 모두 甲이
갖기로 합의하고, 법무법인 C와 자문계약을 체결하였다.
양도인 측과 양수인의 구체적인 M&A 진행 경과는 다음과 같다. ①2010.2.10. 사모펀드 乙의 대리인
丙(○○은행 M&A실)이 B사와 접촉하여 A사 주식의 인수의사 타진, ②2010.2.12. 丙은 B사로부터 비밀
유지확약서를 제출 받고 B사에게 A사에 대한 실사자료 제공, 2.12.～2.26. B사는 A사에 대한 자체 실사
실시, ③2010.3.2. B사는 A사 주식인수 자문을 위해 C증권사, D법무법인, F회계법인과 자문계약을 체결
하고, A사 경영진에게 프리젠테이션 요청, ④2010.3.2.～3.15. C증권사, D법부법인, F회계법인은 A사에
대한 2주간 예비실사 진행, ⑤2010.3.5., 3.8.에 丙 및 A사의 경영진이 B사를 상대로 A사의 경영상황
등에 대한 프리젠테이션 실시, ⑥2010.3.10.～3.15. 계약서 주요조건 협의, ⑦2010.3.15. 당사자 간 양수도
가격 등 계약서 주요 조건 최종 합의(주가 및 경영권 프리미엄 30%), ⑧2010.3.17. 조건부 계약(B사
이사회에서 추후 승인시 본 계약) 체결, ⑨2010.3.30.～4.9. A사 본사에서 확인실사, 2010.4.23. B사
이사회 결의, 2010.4.26. 계약금 10% 지급 및 수령, 2010.5.10. 매매대금 잔금을 수령하였다.
이 사례의 경우, 어느 시점에 중요정보가 생성되었다고 보는 것이 합리적일까? 양도인 측과 양수인
모두 M&A의 필요성에 대해서 공감하고 있었고, 실제로 양도인 측 내부의 경영권 프리미엄 배분만이
문제가 되었는데, 이 문제에 대해서는 2010.2월말 양도인 측 내부에서 합의가 이루이진 점, 최초
M&A 교섭시 양수인이 제안한 양수도 금액에 대해서 양도인 측에서 이의가 없었고, 실제 최종 양수도
금액이 최초 제안 금액과 동일한 점, 양도인 측은 2010.2월말에 로펌 등과 자문계약을 체결하고, 양수인은
2010.3.2. 자문계약을 체결하였는데, 이 시점에서는 M&A 가능성이 보다 커진 것으로 볼 수 있는 점
등을 고려할 때, 이 사례에서 중요정보는 2010. 2월말경 생성된 것으로 보는 것이 타당할 것이다.
8. 공개가 필수적인지 여부
중요정보에 해당하는 경우에도 공개되지 않는 정보가 있다. ①중요정보에 해당하나 공시의무사항에
해당하지 않아 회사가 공시하지 않는 경우, ②공시의무사항에 해당하는 경우에도 회사가 의도적으로
공시를 하지 않는 경우, ③중요정보가 생성된 이후 확정되기 전에 여러 가지 사정으로 정보가 중단되어
공시할 필요가 없게 된 경우 등이 이에 해당한다.
위 ①과 ②에 해당하는 경우 해당 정보가 공개되지는 않았으나 사실상 유포되어 주가에 영향을 주는
경우라면, 내부자가 위 정보가 유포되기 전에 이를 이용하여 이익을 얻거나 손실을 회피할 수 있으므로
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규제 필요성이 존재한다. 또한, 위 ③에 해당하는 경우에도 중요정보가 생성된 이후에 이를 이용하여
주식 거래를 하였다면 비록 다른 사정으로 중요정보가 중단되어 공개되지 않았더라도 위 행위를 위법
하다고 볼 여지가 있다.
이와 관련하여, 중요정보가 끝내 공개되지 않았다면 이를 미공개중요정보 이용행위로 처벌할 수
없다는 견해가 존재한다. 위 견해는 1)미공개정보는 개념상 ‘정보가 공개되는 것을 전제로 하여 공개
전의 정보’를 의미하는 것이므로 최종적으로 정보가 공개되지 않은 경우라면 미공개중요정보 이용행위로
처벌할 수 없으며, 2)중요정보가 공개되지 않은 경우 주가에 영향을 주지 않아 정보 이용자의 부당
이득과 거래 상대방의 손실이 발생하지 않으므로 규제의 실익이 없다는 점 등을 이유로 들고 있다.
하지만, 다음과 같은 점을 고려할 때 미공개중요정보 이용행위로 처벌하기 위해 반드시 공개가 전제
되어야 한다는 의견은 받아드리기 어렵다.
1)자본시장법(제174조)은 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매에 이용하기만 하면 기수가 되도록
규정하고 있으므로, 정보 이용자가 부당이득을 취득했는지 여부는 범죄 성립과 무관하며 이는 양정
(量定)에서 고려할 사항으로 보인다. 2)미공개중요정보 이용행위는 ‘증권시장의 공정성과 투자자의 신뢰
보호’를 침해할 위험성만 있으면 구성요건이 충족되는 추상적 위험범에 해당하는데, 중요정보가 생성된
이후 이를 이용하여 주식 거래를 하였다면 이후 사정변경으로 정보가 중단된 경우에도 위험성이 존재
하는 것으로 보아야 한다. 3)이론상으로 중요정보가 공개되지 않는 경우에는 주가에 아무런 영향을
줄 수 없으나, 중요정보가 사실상 유포된 경우에는 공개된 경우와 마찬가지로 정보 이용자가 부당
이득을 취득할 수 있으므로 이를 규제할 필요성도 존재한다. 따라서 비록 공개되지 않은 중요정보를
이용한 경우라도 사안에 따라 미공개중요정보 이용행위로 규제하는 것이 타당할 것이다.
9. 모회사가 공시하였으나 자회사가 별도로 공시하지 않은 경우
자본시장법 시행으로 자회사의 임직원이 모회사의 중요정보를 이용하여 모회사의 주식을 매매하는
경우에도 미공개중요정보 이용행위로 처벌할 수 있게 되었다. 그렇다면, 자회사의 임직원이 모회사의
중요정보가 자회사에 미칠 영향을 고려하여 모회사의 중요정보가 공개되기 전에 자회사의 주식을
매매한 경우에도 처벌할 수 있을까? 예를 들어, 모회사의 법정관리 또는 부도사실을 알게 된 자회사의
임직원이 모회사에서 동 정보를 공시하기 전에 자신이 보유중인 자회사의 주식을 매도한 경우가 이에
해당할 수 있을 것이다.
현행 자본시장법상 모회사의 중요정보를 이용하여 자회사의 주식을 매매하는 경우는 규제대상이
아니나, 모회사의 중요정보가 자회사에도 중요정보가 되는 경우라면 규제대상에 해당될 수 있을 것이다.
모회사의 부도 또는 법정관리 사실은 경우에 따라서는 모회사뿐만 아니라 자회사에게도 중요정보가
될 수 있기 때문이다. 하지만, 모회사의 부도 또는 법정관리 사실이 자회사에게도 중요정보에 해당한다고
보더라도 이를 규제하기 위해서는 다른 문제가 남아 있다. 모회사의 부도 또는 법정관리 신청 사실은
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모회사에 의해서 공시되는 것이지 자회사에 의해서 공시되는 것은 아니며, 현행 자본시장법은 공개
방법에 의하면 모회사의 공시만으로 자회사의 중요정보가 공개된 것으로 볼 수 없기 때문이다. 위 경우
에는 모회사에 의해 공시되는 시점에 자회사의 중요정보도 공시된 것으로 보는 것이 타당할 것이므로,
향후 현행 자본시장법상 공개방법을 개정하여 입법적으로 보완할 필요가 있다고 본다.
10. 정보를 이용하게 할 목적이 아닌 정보의 전달
정보를 제공한 자가 타인으로 하여금 정보를 이용하게 할 목적이 아니라 다른 목적으로 정보를 전달
하였으나, 위 정보를 수령한 자가 이를 이용하여 주식 등을 매매한 경우, 정보를 제공한 자를 정보를
이용하게 하는 행위로 처벌할 수 있는지가 문제된다. 구체적으로 살펴보면, 1)대주주 A가 다른 주주
B에게 주식양도를 권유하기 위하여 자신의 주식 및 경영권 양도사실을 알려준 경우, 2)채권자 A가
채무자 B에게 대여금의 상환을 요구하면서, 자신이 회사의 제3자배정 유상증자에 참여한다는 사실을
알려준 경우, 3)사실상 지배주주 A가 자금유치를 위하여 만난 B에게 감자의 불가피성을 설명한 경우
등이 이에 해당할 수 있을 것이다. 이에 대하여 미공개정보를 이용하게 할 목적이 없으므로 규제할
수 없다는 의견과 다른 목적으로 미공개정보를 제공한 경우라도 동 정보를 수령한 자가 동 정보를
이용하여 거래할 수 있음을 예상할 수 있는 경우에는 미공개정보를 이용하게 한 것으로 볼 수 있다는
의견이 모두 존재할 수 있다. 생각건대, 미공개중요정보 제공이 다른 목적을 위해 불가피한 것이었다면
제공자에게 이용하게 할 의도는 없는 것으로 보아 실제로 정보를 이용한 정보수령자만을 처벌하는 것이
타당할 것으로 본다. 검찰의 수사에서도 정보제공자가 정보를 이용하게 할 목적 이외에 다른 목적으로
정보를 전달한 경우에는 불기소하는 경우가 많다.
11. 발행시장에서의 미공개중요정보 이용행위 규제 여부
우리나라의 판례와 학설은 미공개중요정보 이용행위의 규제 이유를 ‘정보의 비대칭’에서 찾고 있다.
이와 관련하여, 정보의 비대칭은 거래 당사자 사이에 비대칭을 의미하는 것일 뿐이며, 발행시장에서
미공개중요정보를 이용하는 행위는 당해 회사와 유상증자 참여자 사이에 정보의 비대칭성이 존재하지
않기 때문에 미공개정보 이용행위로는 처벌할 수 없다는 주장이 가능하다. 또한, 원래부터 미공개
중요정보 이용행위의 규제는 유통시장을 전제로 하여 왔고 미공개중요정보의 규제대상인 특정증권은
상장법인이 발행한 증권이므로 기발행된 것만을 의미하고 발행시장에서는 주식을 원시취득하는 것이
므로 그 규제대상이 될 수 없다는 주장도 가능하다. 하지만, 발행시장의 미공개중요 이용행위에서는
거래당사자인 법인과 투자자 사이에서는 정보의 비대칭은 존재하지 않으나, 유상증자에 참여한 투자자와
기타 투자자 사이에 비대칭이 존재하며, 이러한 정보의 비대칭도 시장에 대한 투자자들의 신뢰를
저해한다는 점에서 차이가 없다고 할 것이다. 또한, 상장법인이 발행한 증권의 문언상의 개념에는
신규로 증권을 발행하는 순간 발행한 증권이 된다고 볼 수 있으므로 기발행 증권만을 의미한다고 볼
수 없다.
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자본시장법 제174조에서는 ‘미공개중요정보 이용행위’를 ‘상장법인의 업무 등과 관련된 미공개
중요정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하는’ 행위로 규정하고 있다. 발행시장에서의 신주
취득이 동 규정상의 ‘그 밖의 거래’에 포함될 수 있으며, 신주를 청약한 이유가 내부자로부터 수령한
중요정보 때문이라면 청약자가 미공개중요정보를 주식의 취득에 이용한 것으로 볼 수 있다. 한편, 규제의
취지상 미공개중요정보를 이용하여 부당한 이득을 얻은 행위자를 발행시장에서의 거래라는 이유로
규제대상에서 제외할 합리적인 이유도 존재하지 않는다. 다만, 자본시장 불공정거래에 대한 규제당국의
‘조사’와 사법당국의 ‘수사’가 주로 유통시장에서의 증권거래를 중심으로 이루어지고 있기 때문에,
발행시장에서의 미공개중요정보 이용행위를 자본시장법 제174조로 규제하는 사례는 많지 않다.
12. 담보권 실행으로 인한 증권의 처분과 미공개중요정보 이용행위
일반적으로 여신금융기관(채권자)은 기업(채무자)에 금전을 대여하면서 당해 기업의 자사주 또는
대표이사의 소유주식을 담보로 보관하는 경우가 많다. 또한, 사채업자(채권자)는 특정기업을 인수하려는
자(채무자)에게 주식 매수자금을 대여하면서 위 대여금으로 매수한 주식을 담보로 보관하는 경우가
일반적이다. 이들은 통상 ‘대출 및 담보계약서’에서 담보주식의 평가금액이 대출금액의 일정비율(통상
130%～150%) 이하로 낮아지면, 담보주식을 처분하여 채권을 변제받을 수 있도록 정하고 있다.
이와 관련하여 여신금융기관 또는 사채권자의 담보권 실행행위(소위 ‘반대매매’)가 미공개중요정보
이용행위에 해당하는지 여부가 실무상 종종 문제된다. 여신금융기관 또는 사채권자가 담보계약에
따라 주식을 처분하여 채권을 변제받은 경우라면 이를 미공개중요정보를 이용한 행위로 보기 어려울
것이다. 하지만, 실제 사안에서는 담보계약상 주식의 처분이 가능하도록 정한 시점과 실제로 주식을
처분한 시점이 다른 경우가 많다. 이는 담보주식의 평가금액이 대출금액의 일정비율 이하로 하락하는
경우에도, 채무자가 주식 처분을 유예해줄 것을 요청하거나 채권자가 담보주식을 즉시 처분하지 않고
추가 담보를 제공할 것을 요구하는 경우가 많기 때문이다. 대출계약상 담보권 실행이 가능한 시점으로
부터 일정 기간이 경과한 이후에 여신금융기관 또는 사채업자가 담보주식을 처분하고, 여신금융기관
또는 사채업자가 채무의 상환을 요구하는 과정에서 채무자 기업의 경영부실이나 부도사실을 알게
되었고, 이 정보를 당해 주식의 처분에 이용한 경우에는 여신금융기관 또는 사채업자가 미공개중요
정보를 이용한 것으로 볼 수 있을 것이다.
채권자의 지위에서 새로운 경영부실이나 부도사실을 알게 된 경우에는 비록 여신계약상 담보주식을
처분할 권리가 있다고 하더라도 그 사실이 공개되기 전에 처분하는 것은 미공개정보의 이용에 해당
할 수 있을 것이다. 다만, 금전 대차계약에서 담보권 실행사유를 명기하고, 이에 따라 담보비율에 미달
하는 경우 즉시 주식을 처분한 경우에는 미공개중요정보를 이용한 처분으로 보기 어려울 것이다.
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Ⅳ. 결 론
현행 자본시장법은 미공개중요정보 이용행위의 규제대상 정보를 ‘상장법인의 업무등에 관한 정보’로
한정하고, 예외적으로 일부 시장정보를 규제대상에 포함하고 있다. 또한, 자본시장법은 미공개중요정보
이용행위의 규제대상자를 상장법인의 내부자, 준내부자 및 이들로부터 정보를 수령한 1차 정보수령자로
한정하고, 내부자가 아니면서 정보를 생성한 자, 정보를 도용한 자, 2차 이후 정보수령자 등은 규제
대상자에서 제외하고 있는데다, 내부자 및 준내부자에게 직무등과 관련하여 정보를 지득할 것을 추가로
요구하여 규제범위를 더욱 한정하고 있다.
이에 대하여 현행 자본시장법의 규제범위가 너무 제한적이어서 규제공백이 발생하고 있다는 지적이
끊임없이 제기되었다. 2011년 금융위원회는 이러한 지적을 반영하여 현행 자본시장법상 형벌의 대상인
불공정거래에 해당하지는 않지만, 자본시장의 공정성을 저해하는 행위를 ‘시장질서 교란행위’로 분류
하고, 이러한 행위에 대하여 과징금을 부과하는 내용의 자본시장법 개정을 추진한 바 있다. 금융위원회는
위 개정(안)에서 시장정보 이용행위, 2차 이후 정보수령자의 정보 이용행위, 정보도용(盗用)자의 정보
이용행위 등을 모두 규제할 수 있는 포괄적인 규정을 신설하였다.
자본시장의 공정성을 확보하기 위하여 불공정거래의 규제범위를 확대할 필요가 있음에 공감한다.
다만, ‘시장질서 교란행위’의 개념이 지나치게 추상적이어서 제재법규의 명확성이 요구되는 우리 법체계에
적합하지 않는데다, 시장상황을 고려하지 않고 시장남용행위를 전면적으로 규제할 경우 자유로운 시장
기능을 위축시키거나 저해할 우려가 있으니 그 도입에 신중을 기해야 할 것이다.
‘2차 이후 정보수령자’로 규제범위를 확대하는 방안에 대하여 찬성한다. 정보의 비대칭성이 이용하여
부당이득을 취득하는 측면에서 2차 이후 정보수령자를 규제대상에서 제외하는 것은 불합리하기 때문
이다. 다만, 내부자로부터 직접 정보를 수령한 1차 정보수령자에 비해 2차 이후 정보수령자는 구분하여
규제하는 것이 적절할 것이다. 2차 이후 정보수령자에 대해서는 형사처벌의 대상이 아닌 과징금 부과
대상으로 하고, 정보를 이용하게 하는 행위를 제외하고 정보를 이용한 행위만을 규제하는 것이 합리적일
것이다. 한편, ‘2차 이후 정보수령자’와 달리 ‘정보생성자’와 ‘정보도용자’는 정보원(information
source)과의 거리가 내부자 및 준내부자와 다르지 않으므로 준내부자에 포함하여 처벌하는 것이 적절
하다.
한편, ‘시장정보’ 이용행위 규제와 관련하여, 시장정보 이용행위를 규제하기 위해서는 자본시장
불공정거래의 규제범위 확대에 대한 사회적 합의가 전제되어야 하고, 제재법규의 명확성 차원에서 시장
정보의 범위에 대한 논의가 선행되어야 할 것이다. 현 시점에서 시장정보 이용행위를 전면적으로 규제
하기 보다는, 1)규제 필요성이 있는 행위자(예컨대, 회사를 상대로 소송을 제기하여 직접 정보를 생성한
자 등)를 준내부자에 추가하는 방법, 2)파생상품에 대한 시장정보 이용과 관련한 현행 규정(자본시장법
제173조의2)에서 기초자산의 범위를 확대하여 정책정보를 규제하는 방법 등으로 현행 규제의 공백을
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4 8 <<< 금융법무다이제스트
보완하는 것이 타당하다고 본다.
자본시장 불공정거래는 중대한 사기 범죄로서 건전한 투자자들의 자본시장에 대한 불신을 심화시
키고 결국 자본시장의 발전을 심각하게 저해한다. 그간 증권범죄에 대해 비교적 관대한 사회적 분위
기가 존재하고, 증권범죄에 대한 사법당국의 처벌이 경미하여 전력자들이 계속하여 증권범죄를 저지
르는 사례가 다수 발생하고 있는 것이 현실이다. 하지만, 증권범죄는 자본시장에 참여하는 불특정 다
수를 상대로 기망을 하여 피해범위가 광범위하고, 자본시장 불공정거래의 처벌은 개인의 재산권뿐만
아니라 증권시장의 공정성ㆍ투명성 확보라는 사회적 법익까지 보호하기 위한 것인 점을 고려할 때,
동 범죄에 대한 엄중 처벌이 필요하다고 할 것이다.
또한, 자본시장 불공정거래는 일반 형사범죄와 달리 증권 거래를 통해 부당이득을 얻을 목적으로
이루어지기 때문에, 범죄를 통해 얻은 부당이득을 모두 환수함으로써 사전에 자본시장 불공정거래를
방지할 필요성이 매우 크다. 이러한 점에서 자본시장 불공정거래에 대해 과징금을 부과하는 방안은
긍정적으로 고려할 필요가 있다.
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판례산책 ● ● ●
쟁점 사항
보험약관상 면책조항의 해석과 보험금지급채무의 존재 여부
사실관계
■ 공장에서 회사의 직원이 집게차로 피고가 운전하는 25톤 화물차량의 적재함에 비철
금속의 상차작업을 마친 후, 피고가 위 차량의 적재함 위에 올라가 덮개를 씌우고
끈으로 묶는 작업을 하던 중 미끄러져 지면으로 추락하는 사고가 발생하여 그 과정에서
피고가 좌측 주관절 탈구 등의 상해를 입음
이에 원고는 이 사건 사고가 원ㆍ피고 사이에 체결된 보험계약의 보통약관에서 보험금을
지급하지 아니하는 사유로 정하고 있는 "하역작업을 하는 동안 보험금 지급사유가
발생한 때"에 해당한다는 이유로 보험금지급채무의 부존재확인을 구하는 소를 제기
판결내용 ※대법원 2015. 8. 19. 선고 2015다15405 판결
■ 보통거래약관의 내용은 약관 내용이 명백하지 못하거나 의심스러운 때 고객보호의
측면에서 고객에게 유리하게, 약관작성자에게 불리하게 제한 해석하는 경우 이외에는
개개 계약체결자의 의사나 구체적인 사정을 고려함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을
기준으로 하여 객관적ㆍ획일적으로 해석함이 원칙(대법원 2009.5.28.선고 2009다
9294,9300판결 등)
■ 사고의 발생 경위, 보험 약관에서 운행 중인 자동차에 운전을 하고 있지 않은 상태로
탑승 중에 발생한 사고도 운전자 교통상해에 해당한다고 하면서도 다만 하역작업을
하는 동안 보험금 지급사유가 발생한 경우에는 교통사고로 보지 아니하고 그로 인한
손해는 보상손해에서 제외한 것은 하역작업에는 차량의 교통사고와는 별개로 고유한
사고 발생 위험이 내재되어 있어 그러한 위험이 현실화된 결과 상해가 발생한 경우에는
보험사고에서 배제된다는 것을 분명히 한 것임
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■■■■■■■■■■■
■■■■■■■■■■■
■■■■■■■■■■■ 판례산책 보험약관상 면책조항의 해석
판례산책 ● ● ●
5 0 <<< 금융법무다이제스트
■ 평균적인 고객의 이해가능성을 기준으로 볼 때에도 이 사건 사고는 차량에 화물을
적재하는 과정에서 발생한 사고이고, 이는 보험약관에서 보험금을 지급하지 아니하는
사유로 규정한 '하역작업을 하는 동안 보험금 지급사유가 발생한 때'에 해당한다고 하는
것이 타당
시 사 점
◆ 보통거래약관의 내용은 약관 내용이 명백하지 못하거나 의심스러운 때 고객보호의
측면에서 고객에게 유리하게, 약관작성자에게 불리하게 제한 해석하는 경우 이외에는
개개 계약체결자의 의사나 구체적인 사정을 고려함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을
기준으로 하여 객관적ㆍ획일적으로 해석하여야 함을 인정한 사례
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 5 1
판례산책 ● ● ●
쟁점 사항
피보험자가 정신질환으로 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 자살한 경우 보험사고인 “사망”에 해당
하는지 여부와 보험약관에서 피보험자의 정신질환을 면책사유로 규정하고 있는 경우 피보험자가 정신질환으로
자살 시 보험자의 보험금지급의무가 면제되는지 여부
사실관계
■ 원고는 피고1과 사이에 망인을 피보험자로 하는 보험계약을 체결하였는데, 위 보험
약관은 피보험자의 “자살”과 피보험자의 “정신질환”을 면책약관으로 하고 있었음
그 후 위 보험기간 중 망인이 소나무 가지에 나일론 끈으로 목을 매어 사망한 상태로
발견되자, 망인의 상속인인 피고들은 원고에게 이 사건 각 보험계약에 기한 상해사망
보험금 지급을 청구
판결내용 ※ 대법원 2015. 6. 23. 선고 2015다5378 판결
■ 대법원은 사망을 보험사고로 하는 보험계약에서 자살을 보험자의 면책사유로 규정하고
있는 경우에 그 자살은 자기의 생명을 끊는다는 것을 의식하고 그것을 목적으로 의도적
으로 자기의 생명을 절단하여 사망의 결과를 발생케 한 행위를 의미한다고 전제한 다음
피보험자가 정신질환 등으로 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 사망의 결과를
발생케 한 경우까지 보험약관 상 자살에 포함되는 것은 아니므로, 피보험자가 자유로운
의사결정을 할 수 없는 상태에서 사망의 결과를 발생케 한 직접적인 원인행위가 외래의
요인에 의한 것이라면, 그 사망은 피보험자의 고의에 의하지 않은 우발적인 사고로서
보험사고인 사망에 해당할 수 있다고 판시하면서
■ 다만 보험약관에서 피보험자의 정신질환을 피보험자의 고의나 피보험자의 자살과 별도의
독립된 면책사유로 규정하고 있는 경우 이러한 면책사유를 둔 취지는 피보험자의 정신
질환으로 인식능력이나 판단능력이 약화되어 상해의 위험이 현저히 증대된 경우 그
증대된 위험이 현실화되어 발생한 손해는 보험보호의 대상으로부터 배제하려는 데에
있고 보험에서 인수하는 위험은 보험상품에 따라 달리 정해질 수 있는 것이어서 이러한
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■■■■■■■■■■■ 판례산책 피보험자의 정신질환으로 인한 자살 시
상해사망보험금 지급여부
판례산책 ● ● ●
5 2 <<< 금융법무다이제스트
면책사유를 규정한 약관조항이 고객에게 부당하게 불리하여 공정성을 잃은 조항이라고
할 수 없으므로, 만일 피보험자가 정신질환에 의하여 자유로운 의사결정을 할 수 없는
상태에 이르렀고 이로 인하여 보험사고가 발생한 경우라면 위 면책사유에 의하여
보험자의 보험금지급의무가 면제된다고 판시
시 사 점
◆ 보험계약 면책약관에 정신질환을 별도로 넣은 경우가 아니라면 보험회사는 정신질환
으로 자유로운 의사결정을 할 수 없는 피보험자 자살 시 상해사망보험금을 지급해야
할 수 있음을 인정한 사례
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 5 3
판례산책 ● ● ●
쟁점 사항
보험업법상 자산거래 행위와 신용공여 행위의 구별 여부(적극)와 자산거래의 판단기준(=상대방에게 지원·교부된 자금이
특정한 상품 또는 용역의 거래를 전제로 하여 그와 대가관계에 있는 것임이 인정되는 때)
사실관계
■ 원고는 2008. 6. 9. 대주주와 이 사건 골프장 법인회원권 10구좌의 분양대금으로 220억 원
(1구좌당 22억 원)을 입회계약 전에 미리 지급하고 우선분양권을 취득하기로 하는
골프회원권 분양약정을 체결하고, 2009. 12. 29.에서야 위 분양약정에 따라 입회계약을
체결하여 10구좌 법인회원권의 분양을 이행받음
판결내용 ※ 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두23935 판결
■ 보험회사와 대주주의 거래제한에 관한 법령과 고시의 규정 형식과 내용, 취지와 그 체계
등을 종합하면, 보험회사가 대주주와 현저하게 불리한 조건으로 자산을 매매하는 행위와
보험회사가 현저하게 불리한 조건으로 대주주에게 신용을 공여하는 행위는 개념상 서로
구별되고, 여기에서 ‘신용공여’는 금융거래상의 신용위험을 수반하는 거래를 개념적
표지로 하는 것으로서 거래 상대방의 장래의 지급능력에 따라 그 상환이 지급불능에
빠질 위험이 있거나 그와 실질적으로 동일한 위험을 수반하는 금융상의 거래를 의미
하므로, 상대방에게 지원·교부된 자금이 특정한 상품 또는 용역의 거래를 전제로 하여
그와 대가관계에 있는 것임이 인정되는 때에는 자산을 매매하는 행위로 볼 수 있다.
따라서 설령 그 대가의 지급조건이 상대방으로부터의 이행의 제공이 불확실한 상태에서
그 위험에 관한 적정한 담보 없이 이를 선이행하는 등 통상적인 거래 관행에 비추어 보험
회사에게 현저히 불리하더라도, 이는 보험업법 제111조 제1항 제2호에 의하여 금지되는
자산 매매 행위라 할 것이며, 이를 가리켜 신용공여를 하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다.
시 사 점
◆ 보험회사인 원고가 보험업법상 현저하게 불리한 조건으로 대주주로부터 자산을 매수한
행위에 해당한다고 판단하여, 이와 달리 자산거래 뿐만 아니라 신용공여 행위에도 해당
한다고 본 원심을 파기한 사례
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■■■■■■■■■■■ 판례산책 보험회사의 대주주와 자산거래가 보험업법상
매매계약 및 신용공여에 해당하는지 여부
판례산책 ● ● ●
5 4 <<< 금융법무다이제스트
쟁점 사항
유사투자자문업자에게도 고객에게 허위의 정보를 제공하여 손해를 입혔다면, 민법상 불법행위책임을 물을 수
있는지
사실관계
■ 인터넷 증권방송업체의 유료회원이었던 원고는 그 방송업체에 소속되어 주식투자
전문가로 활동하던 피고의 추천으로 알티전자의 주식을 매수하였지만, 추천받은 내용은
모두 근거가 없는 허위 사실로 원고는 그 후 알티전자가 코스닥 시장에서 상장 폐지
됨으로 인해 큰 손실을 입음.
이에 원고는 주식투자 전문가 피고와 증권방송업체를 상대로 손해를 배상하라는 소를
제기함.
판결내용 ※ 대법원 2015. 6. 24. 선고 2013다13849 판결
■ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다)은 금융투자업자가
투자자보호를 위하여 준수하여야 할 영업행위 규칙으로 신의성실의무와 투자자이익
우선 의무(제37조), 그리고 적합성원칙(제46조), 설명의무(제47조), 부당권유금지(제49조)를
정하고 있는데,
금융투자업자를 대상으로 하는 자본시장법상의 투자자보호의무 관련 규정들이 유사투자
자문업자나 등록 없이 투자자문업을 하는 미등록 투자자문업자에게는 적용된다고 볼 수
없다는 것이 판례의 일관된 입장임(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다46644 판결)
■ 그러나 그렇더라도 유사투자자문업자가 고객의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 중요한
사항에 관하여 허위의 정보를 제공하고 마치 객관적인 근거가 있는 정보인 것처럼 제공
하여 고객이 손해를 입었다면, 대법원은 고객은 유사투자자문업자에 대하여 민법상
불법행위책임을 물을 수 있다고 보고 있음
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■■■■■■■■■■■ 판례산책 유사투자자문업자의 민법상 불법행위 성립 여부
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 5 5
판례산책 ● ● ●
■ 법원은 본 건에서 피고가 주식투자고객의 투자판단에 영향을 미치는 중요한 정보에
관하여, 합리적이고 객관적인 근거가 없음에도 확실한 정보인 것처럼 말하면서 알티전자
주식의 매수 및 그 보유를 적극 추천하였고, 원고는 위 정보가 진실한 정보인 것으로
믿고 알티전자 주식을 매수하였다가 손해를 입었으므로 민법 제750조에 기하여 위와
같은 근거 없는 정보의 제공으로 원고에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있고, 피고
회사는 민법 제756조에 따라 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시
시 사 점
◆ 자본시장법상 투자자보호의무가 없는 유사투자자문업자라도 고객에게 허위의 정보를
제공하여 손해를 입혔다면 민사상 불법행위 책임을 물을 수 있음을 인정한 사례
5 6 <<< 금융법무다이제스트
실무 Q&A ● ● ●
질 의
■ 민원인은 보이스피싱 전화에 기망당하여 사기범의 A은행 예금계좌에 595만원을 이체하였고, 같은 날 A은행은
동 예금계좌를 보이스피싱 의심거래계좌로 판단하고 거래정지 조치를 취함
■ 이후 민원인은 동 예금계좌로 이체된 595만원에 대해 채권가압류결정을 받은 뒤 A은행 예금계좌 명의인인 사기범을
상대로 부당이득반환청구의 소를 제기하여 승소
■ 민원인은 위 판결에 기초하여 채권압류 및 추심명령을 신청하였으나, 법원은 민사소송법 제246조제1항제8호를
근거로 생계자금(150만원)을 제외한 나머지에 대해서만 추심을 인정하여, A은행은 잔여액(445만원)만 환급
➠ 민사집행법(§246-①-8) 및 동법 시행령(§2)에 따라 압류금지채권인 생계자금(150만원)을 환급대상에서 제외한
A은행의 조치가 적법한지 여부
※ 본 내용은 우리원 실무자를 위한 내부자문 의견을 정리한 것임
■ 민사집행법 제246조제1항제8호 및 동법 시행령 제2조에 의하면 채무자의 예금채권 중
150만원은 압류대상에서 제외되는바, 민원인이 본안소송에서 승소하고 본건 예금계좌에
대해 압류 및 추심명령을 신청했더라도 민사집행법에 의해 150만원을 초과한 금액만이
전보 대상
■ 전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법(이하 “통신사기법”)은
보이스피싱 피해자를 위한 특별법인데, 위 법에 의하여 보이스피싱 피해자들은 별도의
소송을 거치지 않고도 채권소멸절차를 통하여 사기계좌에 남아있는 금액의 범위 안에서
피해구제를 받을 수 있으나, 피해자가 일반 민사상 구제절차를 택한 경우에는 특별법인
통신사기법의 적용이 배제됨
■ 통신사기법 제8조제1항제1호 및 제5조제1항제1호에 의하면, 손해배상·부당이득반환 등의
청구소송이 제기되어 법원에 계속 중인 경우, 금융회사 및 우리원은 사기이용계좌에
대한 통신사기법상의 채권소멸절차를 종료해야만 함
■ 민원인이 통신사기법의 절차에 의하였다면 150만원의 제한을 받지 않고 손해전보를
받을 수 있었지만, 일단 법원에 소를 제기한 이상 통신사기법상의 절차진행은 중단되고
민사집행법에 따를 수밖에 없는데, 이 경우 보이스피싱 사용계좌의 예금채권 중 150만원은
손해전보의 대상에서 제외
실무 Q&A ■■■■■■■■
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보이스피싱 피해 구제절차에 따라 달라지는
환급액
자문내용
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 5 7
실무 Q&A ● ● ●
⟹ 민사집행법상 압류금지채권인 예금채권 150만원을 환급대상에서 제외한 A은행의
조치는 적법
다만, 민사집행법 제246조제3항은 “법원은 당사자가 신청하면 채권자와 채무자의
생활형편, 그 밖의 사정을 고려하여 (중간생략) 제1항의 압류금지채권에 대하여 압류
명령을 할 수 있다.”라고 정하고 있는바, 민원인이 법원에서 변경결정문을 받을 경우
위 150만원을 압류한 다음 환급받을 수 있음
5 8 <<< 금융법무다이제스트
실무 Q&A ● ● ●
질 의
■ 우리원은 `14.3월 S1, S2, S3, S4 저축은행(동일 계열저축은행들임)에 대한 부문검사를 실시한 결과, 위 저축은행
들의 각 신용정보법 위반행위(과태료 부과대상)를 확인하고 각 저축은행들로부터 확인서를 징구함
■ 이후 S2, S3, S4저축은행은 `14.11월 S1저축은행에 흡수 합병되어 소멸함
➠ 합병 전 소멸법인(S2, S3, S4)의 위법행위를 이유로 합병 후 존속법인(S1)에 대하여 과태료 부과처분을 할 수
있는지 여부
※ 본 내용은 우리원 실무자를 위한 내부자문 의견을 정리한 것임
■ 판례는, ‘제재사유의 승계가부’에 관하여, 대체로 해당 제재사유 내지 행정처분이 대물
적인 것인지 대인적인 것인지 여부를 주된 기준으로 하되, 선의의 승계인의 신뢰보호,
비례원칙 등을 종합적으로 고려하여 판단(대법원 2003두8005판결 등)
특히 법원은 ‘합병’에 관하여 권리·의무의 승계를 광범위하게 인정하고 있고, 이러한
취지에서 ‘위법사유, 제재적 처분사유’ 또한 합병으로 인하여 승계될 수 있다고 판단한
바 있음(대법원 2002두1946, 93누21231, 2002두1946판결 등)
■ 위와 같은 판례의 입장에 비추어 본 사안을 살펴보면, 아래와 같은 점에서 합병 전
소멸법인(S2, S3, S4)의 위법행위를 이유로 합병 후 존속법인(S1)에 대하여 과태료를
부과하는 것이 가능할 것으로 보임
① 상법 제235조 및 판례의 입장에 따르면 피합병회사의 권리의무는 사법상의 관계나
공법상의 관계를 불문하고 성질상 이전을 허용하지 않는 것을 제외하고는 모두 합병으로
인하여 존속한 회사에게 승계된다는 점
② 피합병법인들이 위반한 의무의 내용(‘타인에게 개인신용정보를 제공하면서 해당 신용
정보주체에게 그러한 사실 등을 알려야 하는 의무’) 및 그 위반행위에 따라 부과될 제재
처분(‘금전제재로서의 ‘과태료’)의 성격은,
당해 특정인의 능력·지식 등만으로 이행할 수 있는 일신 전속적 성격의 책임·대인적
처분이라기보다는, 회사가 통상적인 관리가능성 범위 내에서 개인신용정보취급자로서
수행할 수 있는 의무 내지는 타인에 의하여 대체 가능한 내용으로서 비전속적 성격의
책임·대물적 처분이라고 보이는 점
자문내용
실무 Q&A ■■■■■■■■
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■■■■■■■■ 합병에 따른 과태료 승계여부
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 5 9
실무 Q&A ● ● ●
③ 우리원은 `14.3월(합병이 발생한 `14.11월 이전임) 부문검사 시 피합병법인들에 대하여
당해 위법행위를 지적하고 확인서까지 받은 사실이 있는바,
피합병법인들이 부담하였어야 할 과태료 부담의무는 이 사건 합병 이전에 이미 상당히
구체화된 상태였다는 점
④ 합병법인과 피합병법인들은 계열회사관계에 있었고, 피합병법인들의 위법행위는 합병
법인과 대출채권을 공동으로 매각과정에서 발생하였다는 사정에 비추어 볼 때,
합병법인은 합병당시 피합병법인들의 위법행위에 대하여 알고 있었거나 충분히 알 수
있었던 상황이라고 보이는바, 승계인으로서 합병법인의 신뢰보호의 필요성이 크지
않다고 보이고,
합병법인이 과태료 부과처분으로 인하여 입는 금전전 손실의 정도는 신용정보법 해당
규정이 추구하는 공익1)에 비추어 결코 과도하다고 볼 수 없어, 본 사안에서 합병법인에
대하여 과태료 부과처분을 하더라도 이것이 비례의 원칙에 반한다고 볼 수는 없다는 점
1) 신용정보의 오·남용으로부터 사생활의 비밀 등을 적절히 보호하고 신용정보주체의 자기결정권을 보호하고자 함
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실무 Q&A ● ● ●
질 의
■ A증권은 ‘10.2월 ○○기업인수목적㈜(이하 ‘○○SPAC')을 B증권 등과 공동설립하면서 투자자간 계약을 통해 자본,
이사구성 등을 합의*
* A증권의 지분율 4.5%, 이사 6명중 5명 선임권 보유
• ‘10.6월 ○○SPAC의 주식 공모시 주관회사로서 공모미달 물량을 일부 인수하여 5.2% 지분을 보유하게 된 후
‘10.11월~12월 중 소유주식 일부를 처분해 5% 이상 조건을 해소하였으나, 그 후 최초 소집되는 주주총회일
(‘11.3.25.) 전일까지 금산법(§24④, 시행령§6③)에 따른 사후 출자승인 신청은 하지 아니함
➠ A증권이 ○○SPAC의 이사 6명중 5명을 선임할 수 있는 권리를 가지고 있는 상황에서 ‘10.6월경 ○○SPAC의
주식 5%이상을 일시 보유하게 된 경우, 금산법(§24①2호)상 ‘다른 회사의 주식을 5%이상 소유하고 그 회사를
사실상 지배하는 경우’로서 사후 출자승인 신청대상에 해당되는지 여부
※ 본 내용은 우리원 실무자를 위한 내부자문 의견을 정리한 것임
■ 금산법 제24조의 해석
◦ (규제 취지) 금산법 제24조는 금융기관의 비금융회사에 대한 지배를 제한함과 동시에
관련 시장에서의 경쟁을 보장하고 금융기관의 부실화를 예방하여 자본의 충실화를
기하기 위한 취지임(대법원 2003다5337판결*)
* 금산법 제24조는 금융기관이 일정 규모 이상의 다른 회사의 주식을 소유하게 되는 경우 금융기관의
공공성에 반하여 금융기관이 아닌 다른 회사를 사실상 지배하고 관련 시장에서의 경쟁을 실질적으로
제한할 수 있고, 그 회사의 부실을 통하여 금융기관 자체가 부실화될 우려가 있으므로, 금융위원회의
사전 승인을 거치게 함
◦ (사전 승인대상) 금산법 제24조제1항의 규정에 따른 승인대상이 되기 위해서는
①다른 회사의 의결권 있는 발행주식 총수의 20%이상을 소유하거나 ②5%이상을 소유
하고 당해 회사를 사실상 지배하는 것으로 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는
경우에 해당되어야 함
- 동법 시행령 제6조제2항에서 사실상 지배하는 것으로 인정되는 경우를 ①주식
소유비율이 제1위에 해당할 것(1호), ②주식의 분산도로 보아 주주권 행사에 의한
지배관계가 형성될 것(2호)으로 규정하고 있음
◦ (시행령 제6조제2항제2호의 해석) ‘주식분산도로 보아 주주권 행사에 의한 지배관계의
형성될 것’의 해석에 관한 유권해석이나 판례 등은 없는 것으로 보이는 바, 금산법
자문내용
실무 Q&A ■■■■■■■■
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■■■■■■■■ 실무 Q&A ■■■■■■■■
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■■■■■■■■ 금산법상 사후출자승인 해당여부
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 6 1
실무 Q&A ● ● ●
제24조의 규제 취지, 시행령 제6조제2항제2호의 문언의 의미 및 동항 제1호와의
관계 등을 고려할 때, 다음과 같은 해석기준을 제시할 수 있음
※ 법무실 기회신의견(2011.9.8. 법무일팀-00168)도 동일 취지임
- ‘주식분산도로 보아’와 관련해서는 금융관련법령상의 대주주의 기준(자본시장법
§9① 등) 또는 공정거래법령상의 기업집단의 기준을 참고하여 해석할 수 있음
- ‘주주권 행사에 의한 지배관계의 형성’과 관련하여 주주권의 의미는 주주권 중
의결권 행사에 중점을 두고 파악할 필요가 있음
* 주식소유비율이 1위는 아니나 1위 주주가 법령상 제약 등으로 의결권행사가 제한됨으로써 실제로
의결권 행사 주식을 기준으로는 2위 주주가 최대주주가 되는 경우, 과반수 지분을 보유한 최대주
주가 없는 상황에서 주주간 의결권 공동행사 약정 등에 의해 의결권의 과반수를 확보하는 경우 등
이 이에 해당하는 것으로 볼 수 있음
◦ (사후승인 신청대상) ‘자본시장법 제9조제11항에 따른 증권의 인수업무를 영위하는
과정에서 다른 회사의 주식을 소유’ 등의 경우에는 이후 최초로 소집되는 주주총회일
전일까지 기간 내에 사후승인을 받도록 함(금산법§24④, 시행령§6조③,④)
■ 사안의 경우
◦ 본 사안에서 A증권은 ◌◌SPAC의 대표발기인(스폰서)으로서 임원 6명 중 5명을 선임
하였으나, 보유지분은 5.2%에 불과하고 달리 다른 주주와 의결권 행사에 관한 별도의
약정 등은 확인되지 않는 바, 다음과 같은 점을 고려할 때 ‘주식분산도로 보아 주주권
행사에 의한 지배관계의 형성될 것’(금산법 시행령 제6조제2항제2호)에 해당하는 것
으로 보기 어려우므로, 금산법 제24조 제1항 및 제4항에 따른 사후 승인신청 의무
위반으로 제재하기 곤란하다고 판단됨
(1) ‘주식분산도로 보아 주주권 행사에 의한 지배관계의 형성될 것’의 의미는 위에서
본 바와 같이 주식소유비율이 제1위가 아니더라도 주식의 분산상황을 고려할 때
의결권 행사에 의한 사실상 지배력이 인정되는 경우로 해석되는 점
(2) 또한 동 규정의 의미를 금융관련법령상의 대주주 판단기준을 유추하여 ‘임원의
임면 등의 방법으로 해당 회사의 경영에 사실상 영향력을 행사하는 경우’로 확대
해석하는 것은 침익적 행정행위의 근거법령에 대한 엄격해석 원칙에 반하고, 동
규정의 문언의 통상적 의미를 벗어난 것으로 보이는 점(대법원 2011두3388 판결* 등),
* 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 그 행정행위의
상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 되며, 그 입법 취지와
목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라고 하더라도 그 해석이
문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 안 됨
6 2 <<< 금융법무다이제스트
실무 Q&A ● ● ●
(3) 본 사안에서 A증권이 ◌◌SPAC의 임원 6명 중 5인을 선임한 것은 기업인수목적
회사의 대표발기인(스폰서)으로 설립․운용 권한에 기한 것이며, ◌◌SPAC의 지분
5.2%를 취득하게 된 것은 기업인수목적회사의 대표발기인으로서 투자자 보호를
위한 법령상 의무 투자(금융투자업규정 §1-4조의2⑤3호) 및 주관회사로서 공모미달
주식을 인수함에 따른 것으로 금산법 제24조에서 규제하는 다른 회사를 지배하기
위한 목적이 아닌 것으로 보이는 점
(4) 본 사안의 경우 A증권이 5.2%지분을 보유한 이후 사후 승인신청 기한 내에 이를
일부 처분하여 5% 미만을 보유하게 되었는바, 이에 사후승인을 받도록 할 규제의
실익도 없는 점* 등
* 금융위는 사후 승인신청 기한 내에 20% 또는 5% 초과 지분 소유를 해소한 경우 규제 실익이
없는 점 등을 고려하여 사후 보고대상으로 하는 것으로 법령 개정을 검토 중에 있음
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 6 3
법령관련 정보 ● ● ●
2015년 중 제‧개정되었거나 시행되는 금융관련 법령의 주요내용을 소개함
1. 개정 배경
■ 이사회의 사외이사 비율, 임원의 자격요건 등 개별 금융업권별로 차이가 나는 지배
구조에 관한 사항을 통일적이고 체계적으로 규정하여 금융업 간의 형평성을 제고함.
또한, 이사회와 감사위원회의 기능을 강화하고 위험관리위원회와 위험관리책임자를
두도록 함으로써 금융회사의 책임성을 높이는 한편, 금융회사의 대주주에 대한 자격
요건을 주기적으로 심사하도록 함으로써 건전한 경영을 유도하여 금융시장의 안정성을
유지하기 위한 제도적 기반을 마련하려는 것임.
2. 주요내용
■ 이사가 아니면서 명예회장ㆍ회장ㆍ부회장ㆍ사장 등 업무를 집행할 권한이 있는 것으로
인정될 만한 명칭을 사용하여 실제로 금융회사의 업무를 집행하는 사람인 업무집행책
임자를 임원의 범위에 포함하여 임원과 동일한 자격요건을 적용함으로써 금융회사의
업무를 집행하는 업무집행책임자의 자격요건을 강화함(제2조제2호ㆍ제5호 및 제8조 신설).
■ 최근 3년 이내에 금융회사의 상근 임직원 또는 비상임이사이었던 사람은 해당 금융
회사의 사외이사로 임명될 수 없도록 하는 한편, 임원후보추천위원회를 3명 이상의 위원
으로 구성하되, 사외이사를 총 위원의 과반수가 되도록 함(제6조 및 제17조)
■ 감사위원이 되는 이사를 선임하는 경우 해당 감사위원도 사외이사의 자격요건을 갖추
도록 하고, 감사위원의 선임 또는 해임 시 최대주주 등이 소유하는 의결권 있는 주식의
합계가 발행주식 총수의 100분의 3을 초과하는 경우에는 해당 주주의 의결권 행사를
제한하도록 함(제19조)
■ 금융회사는 이사회의 구성과 운영, 이사회내 위원회의 설치, 임원 성과평가 및 경영
승계에 관한 사항 등 지배구조에 관한 원칙과 절차인 지배구조 내부규범을 마련하여
인터넷 홈페이지 등에 공시하도록 함(제21조제2항 및 제3항).
최근 금융관련 법령
제‧개정 내용
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■■■■■■ 금융회사의 지배 구조에 관한 법률
6 4 <<< 금융법무다이제스트
법령관련 정보 ● ● ●
■ 일정한 기간마다 최대주주의 자격요건을 심사하여 최대주주가 자격요건을 갖추지 못한
경우에는 그 위반사항의 중대성 여부에 따라 시정조치, 의결권 제한 명령을 내릴 수
있도록 함(제32조).
3. 시행일자
■ 2016.8.1. 시행(2015.7.31. 공포)
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 6 5
법령관련 정보 ● ● ●
1. 개정 배경
■ 대부업 이용자 보호와 대부업의 건전한 발전을 위하여 일정규모 이상의 대부업자와
대부중개업자는 금융위원회에 등록하고 감독을 받도록 하는 등 대부업의 등록 및 감독
체계를 개편하고, 대부업자의 과도한 방송광고를 방지하기 위해 방송광고 시간을 제한
함으로써 건전한 금융생활에 기여할 수 있도록 하려는 것임.
2. 주요 내용
■ 대부업 등록요건 마련(1천만원 이상의 자기자본 또는 순자산액) 및 대형 대부업체
(자산규모 100억 원 초과 등)는 금융위원회에 법인으로 등록하도록 함(제3조, 제3조의 5
신설).
■ 대부업자 등의 방송광고 시간과 관련하여 평일 7시~9시, 13시~22시 및 토요일과 공휴일
7시~22시에는 방송광고 금지(제9조 제5항 신설)
3. 시행일자
■ 2016.7.25. 시행(2015.7.24. 공포)
최근 금융관련 법령
제‧개정 내용
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대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에
관한 법률
6 6 <<< 금융법무다이제스트
법령관련 정보 ● ● ●
1. 개정 배경
■ 징벌적 손해배상제․법정손해배상제를 도입하여 개인정보 유출에 대한 피해구제를
강화하는 한편, 개인정보 불법 유통으로 얻은 범죄 수익을 몰수․추징하고, 부정한 방법
으로 개인정보를 취득하여 영리 등의 목적으로 타인에게 제공한 자에 대한 벌칙을
신설하는 등 개인정보 범죄에 대한 제재수준을 강화하려는 것임.
2. 주요 내용
■ 개인정보 보호위원회에 정책․제도 개선권고권 및 이행점검권, 자료제출요구권, 개인
정보 분쟁조정위원 위촉권을 부여하는 등 개인정보 보호위원회의 기능을 강화함(제8조
제4항․제5항, 제8조의2, 제11조제1항, 제40조제3항․제4항, 제63조제4항).
■ 징벌적 손해배상제 및 법정손해배상제를 도입하여 개인정보 유출 등에 따른 피해구제를
강화함(제39조제3항․제4항 및 제39조의2 신설).
■ 부정한 수단이나 방법으로 취득한 개인정보를 영리 또는 부정한 목적으로 제3자에게
제공한 자에게 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하도록 하고, 개인정보
불법 유통 등으로 인한 범죄수익은 몰수·추징할 수 있도록 하는 등 제재수준을 강화함
(제70조 각 호 및 제74조의2 신설).
3. 시행일자
■ 2015.7.24. 시행 (단, 일부조항은 2016.1.1.일 및 2016.7.24일부터 시행, 세부내용은 부칙
참조, 2015.7.24. 공포)
최근 금융관련 법령
제‧개정 내용
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■■■■■■ 개인정보 보호법
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 6 7
법령관련 정보 ● ● ●
1. 개정 배경
■ 크라우드펀딩(crowdfunding)은 온라인 플랫폼을 이용해 다수의 소액투자자로부터
자금을 조달하는 방식을 말하는 것으로, 온라인을 통한 소액의 증권공모에 대해 증권
신고서 등 기존의 증권발행에 수반되는 공시규제를 대폭 완화하고, 온라인소액투자
중개업자를 신설하여 크라우드펀딩이 창업․벤처 기업들의 자금조달 수단으로 활용될
수 있도록 하는 한편, 크라우드펀딩이 신뢰성 있고 지속가능한 자금조달 수단으로 안착
할 수 있도록 하려는 것임.
또한 창의적이고 혁신적인 자본으로서의 사모펀드(사모집합투자기구)의 순기능이 제고
될 수 있도록 사모펀드의 규율체계를 재정립하고, 사모펀드 제도 전반의 규제를 대폭
완화하는 한편, 사모펀드의 투자자를 보호하고 부작용을 최소화할 수 있도록 적격투자자
제도를 도입하고, 사모펀드의 자금차입 및 운용자에 대한 감독을 강화하며, 사모펀드를
활용한 계열회사 우회지원을 제한하는 등 현행 제도를 개선함으로써 사모펀드 산업의
건전한 발전을 통하여 자본시장의 부가가치 창출 기능을 강화하고 우리 경제의 역동성을
제고하려는 것임.
2. 주요 내용
■ 온라인소액투자중개업자의 정의를 추가하고 온라인소액투자중개를 이용할 수 있는 자의
범위와 온라인소액투자중개의 방식을 대통령령으로 정하도록 함(제9조제27항 신설).
■ 등록하지 않은 자의 온라인소액투자중개를 금지하고, 온라인소액투자중개업자가 되고자
하는 자는 금융위원회에 등록하도록 함(제117조의3, 제117조의4 신설).
■ 온라인소액투자중개업자의 대주주가 변경된 경우에는 이를 2주 이내에 금융위원회에
보고토록 함(제117조의6 신설).
■ 포털사이트의 카페․블로그 등 온라인소액투자중개업자가 자신의 인터넷홈페이지의
주소를 소개하거나 해당 홈페이지에 접속할 수 있는 장치를 제공할 수 있는 게시판을
운영하는 정보통신서비스 제공자를 ‘전자게시판서비스 제공자’로 정의하고, 이들 ‘전자
게시판서비스 제공자’에게 해당 게시판을 통해 위법한 투자광고가 일어나지 않도록
관리할 의무를 부여함(제117조의15 신설).
최근 금융관련 법령
제‧개정 내용
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■■■■■■ 자본시장 및 금융투 자업 등에 관한 법률
6 8 <<< 금융법무다이제스트
법령관련 정보 ● ● ●
■ 복잡ㆍ다기한 현행 사모펀드 규율체계를 전문투자형 사모펀드와 경영참여형 사모펀드로
단순화하여 사모펀드간의 규제차익을 해소하고 다양한 투자전략을 추구하는 사모펀드가
출범할 수 있도록 함(제9조제19항).
3. 시행일자
■ 2015.10.25. 시행(2015.7.24. 공포)
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 6 9
법령관련 정보 ● ● ●
1. 개정 배경
■ 날로 증가하는 행정 분야 법률 위반사범에 대한 효율적인 단속을 위하여 자본시장
불공정거래행위 조사ㆍ단속 등에 관한 사무에 종사하는 금융위원회 소속 공무원 및
금융위원회 위원장의 추천을 받은 금융감독원 직원에게 등에 대한 사법경찰권 부여
범위를 확대하고, 지방검찰청 검사장이 사법경찰관리 지명과 관련하여 범죄경력조회
및 수사경력조회를 할 수 있는 근거를 마련하는 등 현행 제도의 운영상 나타난 일부
미비점을 개선ㆍ보완
2. 주요 내용
■ 사법경찰권 부여 대상자의 확대(안 제5조, 안 제7조의3 신설)
1) 기존 시ㆍ군ㆍ구에 근무하는 공무원에게만 부여되어 있던 무등록자동차정비업, 자동차
무단방치 및 의무보험 미가입 자동차 운행에 관한 ｢자동차관리법｣ 및 ｢자동차손해배상
보장법｣ 위반 범죄에 대한 사법경찰권을 특별시ㆍ광역시ㆍ도에 근무하는 공무원에게
까지 확대하여 부여함.
2) 자본시장 불공정거래행위 조사ㆍ단속 등에 관한 사무에 종사하는 금융위원회 소속
공무원 및 금융위원회 위원장의 추천을 받은 금융감독원 직원에게 ｢자본시장과 금융
투자업에 관한 법률｣에 규정된 범죄에 대한 사법경찰권을 부여함.
3) 그 밖에 목재제품, 화장품, 의료기기, 석유, 석유대체연료, 대부업, 방문판매업 및 선불식
할부거래업 등의 단속 사무에 종사하는 공무원에게 관련 법률에 규정된 범죄에 대한
사법경찰권을 부여함.
■ 사법경찰관리의 직무를 수행하는 공무원의 직무범위 확대(안 제6조 및 제10조)
1) 사법경찰관리로 지명된 소방공무원의 직무범위에 ｢119구조ㆍ구급에 관한 법률｣ 등에
규정된 범죄를 추가함.
2) 사법경찰관리로 지명된 세관공무원의 직무범위에 현재 사법경찰 업무를 수행하고 있는
범죄와 경합범 관계에 있는 ｢형법｣ 제2편제20장 문서에 관한 죄 및 제21장 인장에 관한
죄에 해당하는 범죄를 추가함.
최근 금융관련 법령
제‧개정 내용
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사법경찰관리의 직무를 수행할 자와
그 직무범위에 관한 법률 일부개정법률
7 0 <<< 금융법무다이제스트
법령관련 정보 ● ● ●
3) 사법경찰관리로 지명된 환경 관계 단속 사무에 종사하는 환경부 및 지방자치단체 소속
공무원의 직무범위에 ｢환경보건법｣에 규정된 범죄를 추가함.
4) 제주도 자치경찰공무원의 직무범위에 ｢석유 및 석유 대체연료 사업법｣, ｢대부업 등의
등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률｣ 등에 규정된 범죄를 추가함.
■ 범죄경력조회 및 수사경력조회 근거 마련(안 제11조 신설)
지방검찰청 검사장이 이 법에 따른 사법경찰관리 및 군사법경찰관리의 지명과 적격
여부 확인 등을 위하여 범죄경력조회 및 수사경력조회를 할 수 있도록 함.
■ 사법경찰 직무 전담 부서 설치(안 제12조 신설)
사법경찰관리 소속 관서의 장은 사법경찰 직무의 효율적인 수행을 위하여 그 직무를
전담하는 부서를 설치할 수 있도록 함.
3. 시행일자
■ 2015.8.11. 시행(2015.8.11 공포)
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 7 1
이슈법령 ● ● ●
그 동안 세간의 관심이 집중되던 ‘부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(소위 ‘김영란법’, 이하 ‘부정청탁금지법’)이
논란 끝에 2015. 3. 3. 국회를 통과하여 내년 9월 시행을 앞두고 있습니다.
위 법은 직무관련성이 없는 공무원의 금품수수나 단순한 청탁행위를 처벌할 수 없었던 기존 형사법의 공백을 메우는 것을
취지로 한 이 법은 부정청탁 및 금품 수수 등 금지되는 행위를 상세히 규율하고 있습니다.
아래에서는 부정청탁금지법의 주요 내용을 자세히 소개하고, 예상 사례를 통하여 이 법 시행 전후로 달라지는 점, 주의할
점 등에 대해 설명하고자 합니다.
1. 부정청탁 금지
위 법에 따르면 누구든지 직접 혹은 제3자를 통하여 직무를 수행하는 “공직자등”에게
“부정청탁”을 하여서는 아니됩니다(제5조제1항). 여기서 “부정청탁”이란, 공직자등으로
하여금 관련 법령을 위반하거나 법령에 따라 부여받은 권한을 벗어나 업무를 처리하여
달라고 요청하는 내용의 청탁으로서, 부정청탁금지법 제5조제1항에서 구체적으로 열거하는
15가지 행위를 말합니다.
위 규정에 위반한 부정청탁이 발생한 경우, 공직자등에게 직접 부정청탁을 한 당사자를
처벌하는 규정은 없습니다. 그러나 당사자가 제3자를 통하여 공직자등에게 부정청탁을
한 경우에는, 당사자는 1천만원 이하의 과태료를 부과받게 되며(제23조 제3항), 제3자가
당사자를 위하여 공직자등에게 부정청탁을 한 경우 제3자에게는 2천만원 이하의 과태료가
부과되게 됩니다(제23조 제2항).
※ 사례 및 해설은 국민권익위원회 “위원회 자료” 내용을 참고하였습니다.
■ 본인이 직접 공직자등에게 부정청탁을 하는 것은 괜찮은가요?
☞ 그렇지 않습니다. 부정청탁금지법은 우리 사회에 만연해 부패의 원인이 되고 있는 부정
청탁의 관행을 근절하기 위해 제3자를 통해 공직자등에게 청탁하는 행위뿐 아니라
본인이 직접 청탁하는 행위도 금지하고 있습니다.
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■■■■■■■■■■■ 이슈법령 부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률
이슈법령 ● ● ●
7 2 <<< 금융법무다이제스트
다만, 입법정책적으로 공공기관과 국민 사이의 활발한 의사소통을 보장할 수 있도록
본인이 자신의 일에 대해 직접 청탁을 하는 경우는 처벌 대상에서 제외하였습니다.
직접 부정청탁을 받은 공직자등이 청탁에 따라 직무를 수행하는 경우, 형사처벌을
받도록 함으로써 공정한 직무수행을 담보할 수 있도록 하였습니다.
■ 정당한 민원을 제기했음에도 부정청탁으로 억울하게 신고당하지 않도록 하는 대책이 마련되어 있나요?
☞ 그렇습니다. 부정청탁금지법은 허위신고 등으로 인해 억울한 사례가 발생하지 않도록
신고․처리 등과 관련된 절차적 장치를 마련하고 있습니다.
우선 부정청탁 사실을 신고할 때는 단순한 주장이 아니라 신고사실을 뒷받침 할 수
있는 증거 등을 제시하도록 하였습니다.
또한, 신고내용이 거짓임을 알았거나 알 수 있었음에도 신고한 경우 보호·보상을 받을
수 없도록 하였습니다.
이렇게 함으로써 신고자도 책임성을 갖게 하고 허위신고도 발생하지 않도록 하였습니다.
그 밖에도 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 객관적 진실에
반하는 허위사실을 신고하는 경우에는 ｢형법｣에 따라 무고죄로 처벌받게 됩니다.
■ 공공기관의 장이 공공기관의 홈페이지에 부정청탁 내용과 조치사항을 공개할 수 있는데, 개인의 명예나
사생활의 비밀을 침해하는 건 아닌가요?
☞ 부정청탁 내용과 조치사항을 홈페이지에 공개하는 것은 공직자와 국민들에게 그 사실을
알림으로써 반복되는 부정청탁을 효과적으로 차단하기 위한 것입니다.
다만, 모든 부정청탁을 일률적으로 공개하도록 할 경우 사생활 침해 등의 부작용이
발생할 수 있기 때문에 이를 방지하기 위한 장치를 마련하였습니다.
우선, 부정청탁의 공개 여부를 공공기관장이 자율적으로 정할 수 있도록 규정하여
부정청탁의 내용, 공개했을 때의 효과 등을 종합적으로 고려하여 공개할 수 있도록
하였습니다.
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 7 3
이슈법령 ● ● ●
또한, 공개시기, 공개범위, 공개방법 등의 절차도 시행령 등에서 구체적으로 제시할 예정
입니다.
참고로 최근에는 위법행위를 예방하기 위해 행정처분 현황 등을 공개하는 입법례가
증가하고 있는 추세입니다.
2. 금품수수 금지
1) 공직자등에 대한 제재
공직자등이 동일인으로부터 1회 100만원 또는 매 회계연도에 300만원을 초과하는 금품
등을 받거나 요구 또는 약속한 경우에는, 직무관련여부 및 명목에 관계없이 3년 이하의
징역 또는 3천 만원 이하의 벌금에 처해지며,(제8조제1항, 제22조제1항제1호). 직무관련성이
있는 경우 대가성 여부를 불문하고 관련 금품 등의 가액의 2배 이상 5배 이하에 상당하는
금액의 과태료를 부과받습니다(제8조제2항, 제23조제5항제1호).
위 법상 “공직자등”에는, 전통적 의미의 공무원 외에 공직자윤리법에 따른 공직유관
단체나 공공기관의 운영에 관한 법률에 따른 기관의 장과 임직원, 사립학교를 포함한
각급 학교의 장과 교직원 및 학교법인의 임직원, 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률에
따른 언론사의 대표자와 그 임직원이 포함되며(제2조제2호), 위 법에서 “금품 등’이란
금전 등 일체의 재산적 이익, 음식물, 주류, 골프 등의 접대, 교통 등의 편의제공, 채무변제,
취업제공, 이권부여 등 그 밖의 유․무형의 경제적 이익 등을 의미합니다(제2조제3호).
만약 공직자등의 배우자가 공직자등의 직무와 관련하여 위와 같이 금지되는 금품등을
받거나 요구하거나 제공받기로 약속한 경우에는, 공직자는 그 사실을 안 후 지체없이 소속
기관장, 감독기관, 감사원, 수사기관 혹은 권익위원회에 서면으로 신고하거나, 제공자에게
지체없이 반환하거나 거부의 의사를 밝혀야 합니다. 이러한 신고를 하지 아니한 경우에는
공직자등에게는 앞서 말한 형사처벌이나 과태료가 가해집니다(제22조제1항제2호, 제23조
제5항제2호).
다만, 원활한 직무수행 또는 사교, 의뢰 또는 부조의 목적으로 제공되는 경조사비 등으
로서 대통령령으로 정하는 범위 내의 금품, 증여를 제외한 사적거래로 인한 채무이행 등
정당한 권원에 의하여 제공되는 금품, 직무와 관련된 공식적인 행사에서 주최자가 참석자
에게 통상적인 범위에서 일률적으로 제공하는 교통, 숙박, 음식물 등의 금품, 불특정다수
인에게 배포하기 위한 기념품 또는 홍보용품 등이나 경연, 추첨을 통하여 받는 보상 또는
상품, 그밖에 다른 법령, 기준이나 사회상규에 따라 허용되는 금품 등 일정한 경우에는
금품 수수가 금지되지 않습니다(제8조제3항).
이슈법령 ● ● ●
7 4 <<< 금융법무다이제스트
2) 금품제공자에 대한 제재규정
공직자 등 또는 공직자등의 배우자에게 1회 100만원 또는 매 회계연도에 300만원을 초과
하는 금품 등을 제공하거나 제공의 약속 또는 제공의 의사표시를 한 자는 3년 이하의 징역
또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하게 되며(제22조제1항제3호), 관련 금품 등의 가액의 2배
이상 5배 이하에 상당하는 금액의 과태료를 부과받게 됩니다(부정청탁금지법 제23조제5항
제3호).
■ 경기도 소재 지방자치단체에서 건축담당으로 10년간 근무해 온 공무원 A는 세종시에 있는 부처로 전출을
가게 되었습니다. 평소 건축허가 업무로 잘 알고 지내던 건축사 B가 그 동안의 고마움의 표시로 시가
300만원 상당의 명품가방을 선물로 주자, A는 고맙다고 하며 받았습니다. A와 B는 어떻게 처벌됩니까?
☞ A와 B 모두 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금형으로 처벌받게 됩니다.
부정청탁금지법은 동일인으로부터 1회 100만원을 초과하는 금품 등을 받거나 이를
공직자 등에게 제공하는 경우 직무관련 여부, 명목에 관계 없이 형사처벌 대상으로 규정
하고 있습니다.
A가 받은 가방은 가액이 100만원을 초과하는 고액의 선물이고, A와 B의 평소 관계에
비추어 사교․의례 목적으로 제공되는 선물에 해당한다거나 사회상규에 따라 허용되는
금품 등으로 볼 수 없습니다.
■ 제약업체에 다니는 A와 고등학교 교사 B, 전기 관련 공기업체 직원 C는 어려서부터 고향에서 함께
자란 막역한 친구 사이로, 연말에 초등학교 동창회에 갔다가 동창회가 끝난 후 세 명이 함께 저녁식사를
하였는데, 이 때 1인당 20만원의 식사 값을 A가 모두 지불하였습니다. 그렇다면 A,B,C는 부정청탁금지
법상 처벌대상인가요?
☞ A,B,C 모두 처벌대상이 아닙니다.
B,C는 모두 부정청탁금지법상 금품 등 수수 금지 규정의 적용대상인 ‘공직자 등’에 해당
합니다. 그러나 부정청탁금지법은 공직자 등이 직무관련 없이 동일인으로부터 1회 100
만원 이하의 금품이나 식사 등 향응을 제공받거나 공직자 등에게 이를 제공하는 행위를
금지하고 있지는 않습니다.
위 사례에서 B와 C는 A로부터 직무와 관련하여 식사를 제공받지 않았고, 제공받은
금액도 100만원 이하에 해당하므로 A,B,C는 부정청탁금지법에 따라 처벌받지 않습니다.
법무다이제스트
편집위원
금융감독원 법무실 김재호 팀장
서성일 선임조사역
김미정 선임조사역
최수영 선임조사역
백주현 선임조사역
박영주 선임조사역
황지선 조사역

>>> 통권 제34호 | 2015년 제1호
포커스 • 미국의 부패방지법(FCPA) 내용 및 시사점 3
• 자본시장법상 미공개중요정보 이용행위에 관한 연구 31
판례산책
• 보험약관상 면책조항의 해석 49
• 피보험자의 정신질환으로 인한 자살 시 상해사망보험금 지급여부 51
• 보험회사의 대주주와 자산거래가 보험업법상 매매계약 및 신용공여에
해당하는지 여부 53
• 유사투자자문업자의 민법상 불법행위 성립 여부 54
실무 Q&A
• 보이스피싱 피해 구제절차에 따라 달라지는 환급액 56
• 합병에 따른 과태료 승계여부 58
• 금산법상 사후출자승인 해당여부 60
최근 금융관련 법령
제·개정 내용
• 금융회사의 지배구조에 관한 법률 63
• 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 65
• 개인정보보호법 66
• 자본시장 및 금융투자업 등에 관한 법률 67
• 사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률 일부개정법률 69
이슈법령 • 부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률 71
http://www.fss.or.kr
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 3
포커스 ● ● ●
< 목 차 >
Ⅰ. 검토배경
Ⅱ. FCPA의 연혁 및 최근 동향
Ⅲ. FCPA의 주요 규제내용
Ⅳ. FCPA 대응 및 시사점
이창규1)
Ⅰ. 검토배경
□ 사회가 점차 성숙해지고, 투명성에 대한 요구가 커짐에 따라 청렴성 요구는 단지 공무원이나 공공
기관의 업무에 국한되지 않으며, 일반 사기업에 대해서도 동일하게 요구됨
◦ 최근 대리점 강매 등으로 물의를 일으킨 남양유업과 같이 비록 일부 직원들에 의해 비롯되었더라도
기업에 대한 사회적 불신은 그 기업 제품의 이미지 및 매출에 직접적으로 연관되어질 수 있음
□ 특히, 한미 FTA 및 한EU FTA 체결 등으로 우리나라 기업 및 금융회사의 해외 진출 및 세계 여러
나라들과의 교류가 더욱 활발해질 것으로 예상됨에 따라 기업의 청렴성은 상호간 교류 성공을 위한
선결과제라 할 수 있으나
◦ 우리나라의 청렴성에 대한 외부의 판단은 기대에 못 미치는 수준임
- '14년을 기준으로 국제투명성기구의 국가별 부패지수에 따르면, 우리나라는 100점 만점에 55점을
받아 조사대상 188개국 중 43위를 기록하였음
□ 미국의 경우 ‘77년 해외부패방지법(Foreign Corruption Practices Act: FCPA)을 제정하여 미국의
기업뿐만 아니라, 미국 내에서 영리활동을 하고 있는 법인이 해외 공무원 등에게 직무관련 부패
행위를 하였을 경우 엄격히 이를 처벌하고 있음
◦ 즉, FCPA는 단순히 미국 기업만의 반부패행위를 규제하고 처벌하고 있는 법률이 아니라, 미국
내에서 활동하거나 미국의 증권시장에서 발행한 기업에 대해서도 적용될 수 있기 때문에 우리나라의
기업에도 직․간접적으로 영향이 있는 법률임
- 우리나라 기업의 FCPA 위반으로 인한 미국 사법 및 증권 당국에 의한 처벌은 동 기업의 국내
주식시장에서의 평판에 직접적으로 악영향을 미칠 수 있다는 측면에서 FCPA에 대한 정확한
이해는 반드시 필요
1) 금융감독원 선임조사역, 이 글은 “이창규, 미국의 부패방지법(FCPA) 내용 및 시사점, 해외학술 연수보고서, 2013.6” 일부를 요약한 내용이며,
금융감독원의 공식적인 견해가 아님을 밝힙니다.
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■■■■■■■■■■■ 포커스 미국의 부패방지법(FCPA) 내용 및 시사점
포커스 ● ● ●
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참 고 1 국가별 부패인식 지수(CPI)
□ 국제적인 부패감시 민간단체인 국제투명성기구(TI : Transparency International)가 1995년부터
매년 1회씩 발표하는 국가별 부패인식지수로서, 세계은행(IBRD) 등 7개 독립기구가 실시한
국가별 공직자의 부패 정도에 관한 설문조사를 종합하여 분석, 평가
◦ 100점을 만점으로 하여 점수가 높을수록 부패 정도가 낮은 것으로 간주되며, 우리나라는 ‘14년
기준 188개국 중 43위임
'14년 기준 CPI 랭킹
참 고 2 반부패행위에 대한 국제적 논의
□ OECD
◦ 1976년 국제투자 및 다국적 기업에 관한 선언(Declaration on International investment and
Multinational Enterprise)에서 다국적 기업이 공무원에게 뇌물이나 부당한 이익을 제공해서는
안되며 공무원이 다국적기업에서 이를 제공하도록 요구하거나 기대해서는 안 된다는 부패방지
관련 사항을 포함
◦ 1994년 국제상거래에 있어서 뇌물제공에 관한 권고(Recommendation on Bribery International
Business)를 채택
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 5
포커스 ● ● ●
◦ 1997년 부패방지협약(Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in
International Business Transactions)을 제정
- 동 협약에는 34개국이 참여하였으며, 동 협약 내용에는 외국공직자에 대한 뇌물제공죄, 제제,
관할권, 시행, 회계원칙, 범인인도규정 등이 포함되었음
□ UN
◦ 1978년 경제사회이사회(ECOSOC: Economic and Social Council) 산하에 특별위원회를 두고 동
위원회가 불법지급에 관한 국제협정안(Draft International Agreements on Illicit Payment)을
작성
◦ 1980년 다국적기업위원회(Commission on Transactional Corporation)을 설치하고 동 위원회는
이와 관련한 Code of Conduct를 마련
◦ 1988년 국제상거래에 있어서 부패 및 뇌물제공에 대한 선언(Declaration Against Corruption
and Bribery in the International Commercial Transactions)을 마련
□ 미주기구
◦ 1996년 부패척결에 관한 미주국가협정(Inter-American Convention Against Corruption)을 체결
□ EU
◦ 1995년 회원국들에게 회원국의 공무원들에 대한 뇌물제공 행위에 대해 이를 형사처벌 할 수
있도록 하는 협정을 체결토록 요구
◦ 1996년 국제거래의 뇌물 및 금품강용에 관한 보고서 및 행동지침을 마련
Ⅱ. FCPA의 연혁 및 최근 동향
1. 연혁
□ 제정(1977년)
◦ ’77. 닉슨대통령의 Watergate 사건에 대한 조사 중 400여개 미국 기업의 외국공무원들에 대한 뇌물
제공행위가 밝혀짐*에 따라 미국 기업의 외국 공무원들에 대한 뇌물, 부적절한 선물 제공 행위를
규제하기 위하여 ’77.12. 제정
* 미국 록히드사의 일본 다나카 수상에 대한 항공기 구입관련 뇌물제공을 포함하여 400개가 넘는 미국
기업들이 3억불 이상의 뇌물을 다양한 나라의 외국 공무원들에게 제공한 사실이 밝혀졌음
포커스 ● ● ●
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- 다만, 동법의 제정당시에는 별도의 법률에 의한 형식이 아닌 34년 증권거래법(The Securities
Exchange Act of 1934)에 포함되는 형식으로 제정되었음
- 동 법 제정당시 의회는 FCPA에 의해 규제되는 행위의 범위를 넓히려고 했던 두 가지 법안을
거부하였는데, 동 의안은 외국 공무원들의 일련의 행위나 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 금전
지급 행위를 금지하는 내용이었음
※ 동법의 취지가 미국 내 기업들의 해외에서의 활동에 있어서 엄격한 청렴성을 요구하는 것임에도
불구하고 제정당시에는 많은 반대의견이 있는 것으로 알려지는데, 반대의 주요 논거는 동 법의
시행으로 미국 기업들이 다른 나라 경쟁 기업보다 불이익을 받게 되어 영업활동에 지장을 초래할
수 있을 것이라는 것이었음
□ 제1차 개정(1988년)
◦ FCPA가 미국 기업들의 해외 영업활동을 위축시킬 수 있다는 비판에 따라 미국 기업들에 대한
부담을 경감하는 방향으로 개정
◦ 당초 하원(House of Representatives)은 FCPA의 적용범위를 확대하는 방향으로 개정을 추진하였음
- 즉, 외국정부들에 의해 좀 더 우호적인 처리를 추구하기 위한 일련의 행위(“other action in
seeking more favorable treatment by a foreign government”)를 금지하는 것을 포함하려 하였
으나, 동 의견은 하원에서의 처리과정에서 부결되었음
◦ 인식요건 완화
- FCPA 제정당시는 중개인을 통한 뇌물제공행위가 동 뇌물이 외국공무원들에게 제공되는 사실을
알았을 경우(“while knowing money will go to foreign official”) 뿐만 아니라, 알 수 있었을
경우(“having reason to know”)에도 금지하고 있었으나,
- ‘88. 1차 개정을 통하여 동 요건 중 알 수 있었던 경우(“having reason to know”)를 삭제함으로써
미국 기업들의 부담을 경감
◦ 뇌물제공 목적의 명확화
- 뇌물제공의 목적 중 “영업을 취득하기 위하여”(retaining business)와 관련하여 동 내용이 영업
취득뿐 만이 아니라 좀 더 우호적인 세금혜택을 위한 경우(for the purpose of obtaining more
favorable tax treatment)에도 동 목적의 범위에 포함
- 상기와 같은 내용은 하원회의 리포트(House Conference Report)에 의해 이루어졌는데, 이는
FCPA 규정의 개정 없이도 동 규정의 내용을 명확히 하기 위한 것이었음
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포커스 ● ● ●
◦ 적극적 항변사유 채택
- FCPA를 적용함에 있어 기업들이 다음 2가지 사유를 근거로 항변(Affirmative Defenses)할 경우
동 법의 적용을 배제
① 금전의 지급, 선물, 가치 있는 것의 지급약속(promise of anything of value)이 해당 국가의 성문법
이나 규정에 의한 합법인 경우 또는,
② 외국 공무원들을 위한 여행이나 숙박비용 등과 같이 합리적인이고 충실한 실비 지출인 경우
(reasonable and bona fide expenditure)
□ 제2차 개정(1998년)
◦ 당초 OECD(Organization for Economic Cooperation and Development Convention)는 의회에
영업의 획득이나 유지를 위하여 해외 공무원에게 뇌물을 지급하는 것 외에도
- 국제영업 관행에 부당한 이익을 획득(other improper advantage in the conduct of
international business)할 목적인 경우도 범죄시할 것을 요구하였으나, 미국 의회가 이를 거부
◦ 관할 및 적용대상의 확대
- 미국 국민이나 미국 기업이 미국 밖에서 뇌물을 지급하는 경우에는 주간통상(interstate
commerce)의 수단을 사용하였는지 여부와 상관 없이 처벌할 수 있도록 국적관할(nationality
jurisdiction)을 신설
- 미국에 거주하지 않는 외국인이나 외국기업에 대해서도 일정한 요건을 갖추면 FCPA 책임을
부담
- 미국 기업에 의해 고용되었거나 대리인으로 행위한 외국인에 대해서도 형사 처벌을 할 수
있도록 함
- 외국 공무원의 개념에 공적 국제기구의 임직원도 포함하도록 확장
2. 최근동향
□ FCPA 사건의 급격한 증가
◦ FCPA에 대한 제재권한을 가지고 있는 미국법무부(DOJ)와 증권관리위원회(SEC)의 FCPA 위반
제제건은 최근 급격히 증가
- FCPA 위반으로 인한 금전적 제재인 벌금(fine), 과징금(penalty), 이익 환수금 등의 합계도
급격히 증가
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참 고 3 FCPA 위반 금전제재 기준 상위 10개 기업
□ FCPA 제정 이후 역대 금전적 제재 기준으로 가장 부과금을 납부한 상위 10개 기업은 다음과
같음
1. Siemens (Germany): 0 million in 2008.
2. Alstom (USA) : 2 million in 2014.
3. KBR / Halliburton (USA): 9 million in 2009.
4. BAE (UK): 0 million in 2010.
5. Total S.A. (France) 8 million in 2013.
6. Snamprogetti Netherlands B.V. / ENI S.p.A (Holland/Italy): 5 million in 2010.
7. Technip S.A. (France): 8 million in 2010.
8. JGC Corporation (Japan) 8.8 million in 2011.
◦ FCPA 위반으로 인한 벌금 등 주요 금전 납부액을 살펴보면 ‘13년 12개 기업이 총 731.1백만불,
’12년 12개 기업이 총 259.4백만불, ‘11년 15개 기업이 총 508.6백만불을 납부하였음
□ ‘14년 FCPA 위반 현황
◦ 10개 기업이 FCPA 위반으로 총 15.6억불을 납부하였는데, 그 중 2개 회사(Alstom, Alcoa)는 역대
Top 10 리스트에 오르기도 했음
◦ 개인 6명이 FCPA 위반으로 SEC와 화해하였으며(settled), 6명이 법무부(DOJ)에 유죄 인정을 하였
음(pleaded guilty)
◦ Alstom은 인도네시아, 사우디아라비아, 이집트와 바하마 관료들에게 뇌물을 제공하였다고 유죄 인
정을 하여, 형사 벌금으로 7.72억불을 납부하였음. 동 벌금액은 FCPA 위반으로 부과된 형사벌금
중 가장 큰 규모이며, FCPA 위반으로 부과된 금액으로는 역대 2번째임
◦ Alcoa World Alumina LLC는 FCPA의 반뇌물규제 위반에 대해 유죄 인정을 하였는데, 법무부
(DOJ)의 기소에 대해 형사벌금 2.09억불을 납부하고, 14백만불을 몰수 당하였음
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포커스 ● ● ●
9. Daimler AG (Germany): 5 million in 2010.
10. Alcatel-Lucent (France): 7 million in 2010.
※ 개인으로는 영국인 Jeffrey Tesler가 FCPA 관련 몰수로 2011년에 총 149백만불을 납부
조항 조문 내용
15USC 78m Periodical and other reports
증권발행자의 정기발행보고서의
요건에 관한 규정
15USC 78dd-1
Prohibited foreign trade practices by
issuers
증권발행자의 외국무역관행에 관한
규정
15USC 78dd-2
Prohibited foreign trade practices by
domestic concerns
국내업체의 외국무역관행에 관한
규정
15USC 78dd-3
Prohibited foreign trade practices by
issuers persons other than issuers or
domestic concerns
증권발행자나 국내업체가 아닌 자의
외국 무역관행에 관한 규정
15USC 78ff Penalties 처벌 규정
Ⅲ. FCPA의 주요 규제 내용
1. 개 요
□ 앞서 살펴본 바와 같이 FCPA는 ‘77. 제정 이후 2차례(’88., ‘98.)의 개정을 거쳐 현재 총 5개의 조
항으로 이루어져 있으며 크게 다음의 세 가지로 구분할 수 있음
(1) SEC의 규제를 받는 회사는 정확한 회계장부 기록 유지의무 및 내부 통제시스템을 갖추고 정기보
고서 등을 통하여 SEC가 요구하는 일정한 정보를 SEC에게 보고할 의무
(2) 외국 무역과정에서의 뇌물제공행위 금지 의무
(3) 벌칙
FCPA 구성
포커스 ● ● ●
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2. 회계장부 유지 의무
가. 개 요
□ 적용대상
◦ 동 규정의 적용대상은 증권의 발행인(every issuer)으로 뇌물제공행위 금지와는 달리 발행인 이외의
자에게는 적용되지 아니함
◦ 적용 대상이 미국 기업인지 여부는 상관이 없으며, 일정한 요건 하에 SEC에 증권이 발행된 기업
이면 상관이 없고, 따라서, 외국 기업이라고 하더라도 ADR이 유통되는 등 발행인에 해당하면 동
규정이 적용됨
◦ 또한, 발행인이 50%이상의 지분을 가지고 있는 자회사에 대하여도 동일하게 적용됨
□ 동 규정은 주요 내용은 발행인의 보고 의무(Report), 정확한 장부의 기록유지 의무(books and
records)와 내부통제시스템 수립의무(internal controls)임
◦ 동 규정의 적용과 관련하여 뇌물제공 금지 의무와는 달리 위반행위의 방법에 대해 별도의 규정*이
없는 바, 발행인이기만 하면 회계규정에서 부과하는 의무를 이행하여야 하며, 이를 위반할 경우
FCPA 위반의 책임이 부과됨
* 뇌물제공 금지의 경우 위반행위가 주간통상의 매체나 방법 또는 우편을 이용(make use of the mails
or any means or instrumentality of interstate commerce)하여 위반행위가 이루어질 것을 요하고 있는 바,
이는 연방법 국가의 미국의 특성상 개별 주법의 적용이 아닌 연방법이 적용되기 위한 요건으로 보여짐
□ 뇌물제공행위의 경우에는 주관적인 인식요건이 필요하나, 동 규정은 이와 같은 주관적 인식에 대한
요건이 없이 객관적인 기록 유지의무, 보고 의무 위반의 경우에 적용됨
◦ 따라서, 동 규정은 실무적으로 반부패행위의 입증책임이 곤란할 경우 의미가 있을 수 있는데, 과
거의 사례의 경우 SEC는 기업이 동 규정에 의해 기록유지의무 위반에 대하여 직접적인 FCPA 위
반책임을 부과한 사례가 있음
- SEC v. Schering-Plough 사례에서 SEC는 Schering-Plough Poland의 자선단체에의 기부행위에
대하여, 동 기부행위가 뇌물제공 금지행위에 해당하였는지 여부에 대해서 판단을 함에 있어서
- 우선 동 기부행위가 회계장부에 정확히 반영되지 아니하였음을 이유로 Schering-Plough
Poland를 FCPA 위반으로 제재하였음
- 실제적으로 동 기부행위는 뇌물제공행위의 수단으로 사용되었음에도 Schering-Plough Poland는
동 기부행위를 단순히 의약품 기부(medical donation)로 기재하였으며, SEC는 이를 지적하여
기업에 대해 FCPA 위반으로 보았음 (SEC v. Schering-Plough의 자세한 내용은 참고6)
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포커스 ● ● ●
나. Reports by issuer of security (발행인의 보고 의무)
□ SEC에 등록한 모든 증권의 발행인은 SEC가 정하는 규정에 의하여 SEC가 투자자의 합리적 보호
(proper protection of investors)와 증권의 공정한 거래의 제고(insure fair dealing in the security)에
필요하거나 적절하다고(necessary or appropriate) 판단되는 모든 내용을 SEC에 보고할 의무가 있음
□ 정기 보고 의무
◦ SEC가 현재의 상황을 정확히 반영하도록 요구하는 그러한 정보(information)나 서류(documents)는
SEC에 연간 또는 분기별로 보고 하는 등록 서류 등(application or registration report)에 정확히
반영 되어야 함
- 다만, SEC는 특정기간 전에 실행되었던 중요 계약의 보고의무를 면제할 수 있음
◦ SEC가 법이나 규정에 의해 요구할 경우에는 발행인은 상기 연간, 또는 분기보고서에 독립한 공적
회계인(independent public accounts)의 공인을 받아 동 보고서를 SEC에 제출하여야 함
□ FCPA는 위와 같은 보고의무의 위반에 대해서는 형사 처벌(criminal liability)이 없음을 명시하고
있음
□ 미국 내의 증권거래소(national securities exchange)에 증권을 발행한 발행인의 경우에도 역시 상기
정보(information), 서류(documents) 및 보고서(reports)의 사본을 SEC에 제출하여야 함
다. Books and Records (기록유지의무)
□ 일정한 종류의 증권이 SEC에 등록된 발행인과 SEC의 규정에 의해 일정한 보고서를 SEC에 보고
하는 발행인은 자산의 처분이나 거래가 정확하고 공정하게 반영될 있도록 회계장부 기록 유지
의무가 있음
◦ 발행인의 자산의 거래나 처분이 정확하고 공정하게 또한 합리적으로 자세하게(in reasonable
detail, accurately and fairly) 반영될 수 있도록 장부(books), 기록(records)과 회계(accounts)를
기재하고 유지하여야 함
◦ 이와 같은 의무는 회사의 재무제표와 같은 보고용 혹은 공시용 문서뿐만 아니라 지출보고서, 전표,
비용처리를 위한 영수증 등 사업과정에서 생성되는 모든 기록에 적용됨
◦ 따라서, 회사의 비용처리를 위하여 식사나 접대 자리에 가공의 거래처 인물을 기재하거나 혹은
반대로 식사나 접대 자리에 있었던 인물의 고의적인 누락 등은 모두 동 규정의 위반이 될 수 있음
포커스 ● ● ●
1 2 <<< 금융법무다이제스트
□ 동 규정은 불법거래에 대한 기록을 누락하는 것, 불법거래를 감추기 위해 기록을 조작하는 것, 양적
으로는 정확하나 거래의 질적인 측면을 구체적으로 명시하지 않는 기록의 작성을 방지하기 위하여
고안되었음
◦ 따라서, 지출내용에 대하여 액수 및 지출 여부를 정확하게 기록하였더라도 그 돈의 전부 또는
일부가 FCPA상 문제 있는 곳에 사용된 것이라면, 그 지출의 질적인 면을 충분히 명시하지 못한
것으로 될 수 있음
□ 동 규정의 위반에 대한 벌칙으로는 형사책임이 부과될 수 있으나, FCPA는 단순한 의무 불이행이나
누락에 대한 형사책임을 인정하고 있는지는 않으며, 고의적으로(knowingly) 장부, 기록, 계정을
위조하는 경우에만 형사책임이 부과된다고 규정하고 있음
라. Internal controls (내부통제 수립의무)
□ 모든 발행인은 합리적인 확신을 제공(reasonable assurance)하기에 충분한 내부 통제시스템(system
of internal accounting controls)을 고안하고 유지하여야 함
◦ 내부통제시스템을 구축함에 있어서는 다음의 요건을 구비할 수 있도록 하여야 함
① 거래가 경영진의 일반적 혹은 특정한 승인에 의해 이루어짐(transactions are executed in
accordance with management's general or specific authorization)
② 거래가 일반적으로 인정된 회계기준 또는 별도의 적용 가능한 회계기준에 따라 최종 회계장
부를 작성하기에 충분하도록 기록되어져야 함(transactions are recorded as necessary to
permit preparation of financial statements in conformity with generally accepted
accounting principles or any other criteria applicable to such statement)
③ 거래가 자산의 신뢰성을 유지하기에 충분하도록 기록되어져야 함(transactions are recorded
as necessary to maintain accountability for assets)
④ 자산에 대한 접근이 경영진의 일반적 혹은 특정한 인가에 의해서만 가능(access to assets is
permitted only in accordance with management's general or specific authorization)
⑤ 자산의 신뢰성에 대한 기록이 실행 가능한 간격으로 현존 자산과 비교 가능하고 제반 차이점에
대한 적절한 조치가 취해져야 함(the recorded accountability for assets is compared with
the existing assets at reasonable intervals and appropriate action is taken with respect to
any differences)
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포커스 ● ● ●
3. 뇌물 제공 행위 금지
가. 개 요
□ FCPA의 뇌물 제공 행위 금지는 미국의 증권발행자, 국내업체 또는 기타의 자, 그리고 이들의
대리인, 대표자 등이
◦ 외국의 공무원, 정당, 정치 단체 등에 대하여
◦ 영업의 획득 또는 유지를 위하여
◦ 부당한 이익을 얻을 목적으로 사용되어 짐을 알면서
◦ 주간통상의 방법이나 수단, 우편 등을 이용하여
◦ 금전 제공, 선물 또는 그와 같은 약속을 하는 것을 금지하고 있음
나. 주 체
□ Issuer (증권의 발행인)
◦ Issuer는 34년 증권거래법 제12조에 따라 증권이 등록되어 있거나, 동법 제15(d)에 따라 보고 의무
가 있는 회사
◦ 증권의 발행인뿐만 아니라 동 발행인의 임원, 이사, 종업원 또는 그 대리인도 증권의 발행인에 포
함되며
◦ 발행인을 대표하여 행위를 하는 주주의 경우에도 역시 동 법에서 규정하고 있는 증권의 발행인에
포함됨
□ Domestic concerns(국내 기업)
◦ 미국의 시민이나 거주자 이외에도
◦ 미국 내에 주사무소를 두고 미국법에 의하여 설립된 법인(corporation), 조합(partnership), 협회
(association), 합병 회사(joint-stock company), 트러스트(business trust), 비법인협회(unincorporated
association) 또는 외국이나 외국의 정치단체관련 법에 의해 설립된 단독사업체(sole
proprietorship)이 포함
포커스 ● ● ●
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참 고 4 SEC v. ABB (2004)
□ SEC는 '04. ABB US, ABB영국 법인 등을 해외 공무원에 대한 불법적인 증뢰행위로 기소하였는데,
이들 회사들은 모두 유죄를 시인하였고, 약 1,000만불의 벌금이 부과되었음
□ VETCO UK는 석유탐사 장비를 나이지리아에 판매하려 하였으며, 동 판매행위에 책임이 있는
나이지리아 공무원이 쇼핑과 미국 내 의료기관에서의 건강검진 등을 위하여 미국으로 오게 되었음
◦ 동 공무원의 미국체류 중 여행경비는 VETCO US가 모두 지불하였으나, 동 비용은 나이지리아
내에 있는 판매대리인이 제공한 자금으로부터 나왔고, VETCO UK는 동 판매대리인에게 동
자금을 상환하였음
◦ 동 사례에서 VETCO UK가 나이지리아 공무원에게 직접적으로 금전의 지급 등의 행위를 하지
아니하였으나, SEC는 VETCO US의 금전지급 행위가 VETCO UK의 대리인으로 행한 것으로
보아 VETCO UK의 임직원에게도 FCPA 위반의 책임을 부과하였음
□ 동 사례를 통해 만약 미국내 법인이 외국법인의 대리인으로서 증뢰행위를 한 경우라면 외국
법인에게도 동법의 적용이 가능함
□ Persons other than issuers or domestic concerns(외국 기업)
◦ 미국 증권발행회사, 미국 기업이 아니더라도 일정한 경우 FCPA의 적용대상이 됨
◦ 즉, 발행인이거나 미국기업이 아니더라도 주간통상의 방법이나 수단, 우편 등을 이용하여 뇌물제공
행위가 미국에서 이루어진 때(while in the territory of the U.S) 동 법의 적용대상이 됨
◦ 다만, 동 규정은 실제 위법행위가 미국내에서 이루어질 것을 요구하지는 않으며, 대리인, 메일, 전화
등 어떠한 형태로도 위법행위가 미국 영토내와 관련이 있을 경우 적용됨
- SEC v. ABB Ltd (2004)의 사례*에서, SEC는 ABB Ltd의 미국내 자회사인 ABB US에 대하여
나이지리아 공무원에 대한 접대행위 책임을 물었을 뿐만 아니라, 동 위법행위와 직접적으로
관련이 없는 ABB UK에 대하여도 ABB US의 모회사임을 이유로 FCPA 위반 책임을 부과하였음
다. 객 체
□ Foreign officials(외국 공무원)
◦ 외국 공무원이라 함은 외국 정부 또는 외국정부의 부서, 외국정부의 대리인의 관료 또는 고용인을
의미
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 1 5
포커스 ● ● ●
◦ 공적인 국제기구(public international organization) 또는 외국 정부, 부서, 대리인의 공적인 역할
수행을 하는 사인을 포함하며,
- 공적인 국제기구라 함은 국제기구면제법(International Organization Immunity Act)에 의해 지
정받은 조직이나 대통령 행정명령에 의해 국제기구로 지정받은 조직을 의미함
◦ 외국공무원과 관련하여 외국정부에 대한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는 자 뿐만 아니라
외국정부의 매개체(instrumentality)에 영향력을 행사할 수 있는자에 대한 행위도 금지하고 있음
- “instrumentality*"와 관련 미국 법무부는 모든 개개인의 ”직위 또는 직책을 불문하고“ 그리고
”당해 개인들이 외국 현지법상 어떻게 분류되어 있던 간에 그들의 고용자는 외국정부의 “중개
업자”라는 논리에 따라 그들을 “외국 공직자”로 간주하고 있음
* instrumentality와 관련하여서는 US. v. Orleans (참고 5)
□ Foreign political party(외국 정당)
◦ 외국정당이라 함은 외국정당이나 외국정당의 관료 또는 외국정당 사무소의 후보자를 포함
□ Any person related to foreign official, political party(외국공무원과 외국정당과 관련 있는 사람)
◦ 금전 등의 제공이 외국공무원, 외국정당, 또는 그 후보자에게 전달될 수 있을 것이라고 알 수 있는
제3자
◦ 제3자는 일반적으로 에이전트, 컨설턴트, 유통업체, 합작투자 파트너, 외국의 자회사 또는 계열회사,
건설시공자 및 하청업체, 변호사, 회계사, 운송업체, 세무상담자 등을 모두 포함하는 개념
◦ 제3자가 외국공무원이나 외국정당이 아니더라도 금전 제공이 동 제3자를 통하여 외국공무원이나
외국정당에 전달될 것이라는 사실을 인지할 수 있을 경우에는 제3자도 그 범위 내에서 FCPA의
적용대상이 됨
□ 외국 공무원 등의 배우자나 자녀
◦ 외국 공무원 등의 배우자나 자녀에 대한 금전 지급이 FCPA의 대상이 될 수 있는 가에 대해서는
논란이 있을 수 있으나,
◦ 증뢰행위가 외국공무원 등에게 부당한 영향을 미칠 목적으로 이루어지는 것임을 감안할 때 외국
공무원이 아닌 그 배우자나 자녀에게 금전을 지급하는 것도 동법의 규율 대상이 된다고 해석하는
것이 타당
포커스 ● ● ●
1 6 <<< 금융법무다이제스트
참 고 5 US v. Orleans (1976)
□ 특정업체가 외국정부의 중개업체(instrumentality of foreign state)에 해당되는지 여부에 대한 판례로,
판단기준이 연방정부가 자금을 제공하고 당해 업체를 규제한다고 해서 반드시 연방정부의
instrumentality가 아니며 통제권의 정도(degree of control)에 따라 다르다고 판시하였음
□ 한편, 해외 주권 면제 특권 포기법(Foreign sovereign immunities act)에 의하면 instrumentality
of foreign state는
1) 별도의 독립적인 법인격이나 단체로서
a) 외국이나 외국의 정치단체의 조직이거나
b) 그주식의 대부분이 외국이나 외국의 정치단체에 의해 소유되고 있으며,
2) 미국 시민이거나 기타 제3자가 아닐 경우라고 규정하고 있음
라. 금지행위
□ 외국공무원에게 거래의 획득 및 유지를 목적으로(obtaining or retaining business) 뇌물의 제공, 제
공의 의사표시, 약속, 재가(an offer, payment, promise to pay, or authorization of payment) 등이
금지됨
거래의 획득 및 유지 목적
◦ FCPA가 적용되기 위해서는 외국의 공무원 등이 영향력을 행사할 수 있는 행위나 결정에 영향을
주거나, 합법적 직무의 범위를 넘어선 어떠한 행위를 하거나 하지 않도록 유도하거나
◦ 그 외 부적절한 이익을 추구하는 것 또는 행위자가 거래를 획득하게 해주거나 유지할 수 있도록
또는 거래를 유도할 수 있도록 지원하기 위하여 영향을 미치는 등의 행위를 하게할 목적이 필요
◦ 거래의 획득 및 유지 목적과 관련하여 미국법원은 매우 넓게 동 의미를 해석하고 있음
- U.S v. David Kay 사례에서는 회사 대표이사와 부사장이 아이티 공무원에게 세금과 관세인하를
목적으로 금전을 지급하였는데, 동 사례에서 법원은 동 조항이 넓게 해석되어야 한다고 판시
하면서, FCPA가 새로운 사업이나 기존에 있던 사업을 갱신하기 위하여 금전 제공할 경우에만
적용되어야 한다고 주장하였던 회사의 주장을 받아 들이지 않았음
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포커스 ● ● ●
참 고 6 US v. David Kay (2004)
□ Houston에 주소를 둔 American Rice의 사장인 David Kay와 부사장인 Douglas Murphy가
FCPA의 뇌물제공 금지행위를 위반하였다고 기소
◦ David Kay가 카리브해 지역 국가 중 하나인 아이티 소재의 자회사가 American Rice로부터
수입시 부과될 관세를 낮추기 위하여 수입량을 선하증권 등 수입관련 서류에 허위로 축소기재
□ 이를 위하여 동 부사장은 아이티의 담당공무원에게 금품을 제공하는 것을 승인하였고,
American Rice의 회장은 이러한 증뢰행위에 대한 대략적인 계획을 인지하였음에도 이를 의도
적으로 무시하여 이러한 증뢰행위를 멈출 수 있는 행위를 즉시 취하지 아니하였음
□ 동 사건에 대해 피고측은 자신의 지급행위가 사업을 성사시키거나 유지시키기 위한 것이 아니라는
점과 관련 FCPA 규정의 모호성(vagueness)을 주장하였음
◦ 동 사건에 대해 연방 텍사스주 1심(Southern District Court of Texas)은 ARI의 지급행위가
FCPA의 'obtaining or retaining business' 조항과 관련이 없다고 판시하였음
□ 그러자 법무부는 동 사건을 연방 제5항소법원에 항소하였음
◦ 동 사건에서 동 법원은 초기에는 문제된 지급이 사업을 획득하거나 유지하기 위한 지급이
아니기 때문에 FCPA의 뇌물제공금지행위에 아니라고 판단하여 피고인의 주장에 동의하였음
◦ 동 결정에 대하여 미국 법무부가 다시 항소하였으며, 이에 따라 항소 순회법원은 사실심법원처럼
재심에 착수하였음
◦ 항소순회법원의 재심과정에서는 FCPA 제정 당시 미국의회의 입법의도가 면밀히 검토되었으며,
그 결과 금지되는 지급 범위는 정부 계약 또는 유사한 약정을 획득(acquisition) 또는 보유
(retention)하는데 직접적으로 영향을 주는 지급의 범위보다 훨씬 광범위하다는 결론을 내리게
되었음
◦ 한편, 뇌물을 받은 외국공무원 등이 부당한 영향력을 행사하겠다는 당초의 약속을 져버린 경우에도
FCPA가 적용됨
- SEC v. Monsanto 사례에서는 Monsanto의 GMO seeds 판매와 관련하여 외국공무원이 환경영
향평가 요건을 재검토하겠다고 약속을 하여 동 공무원에게 금전을 지급하였으나, 이후 약속을
파기하였음에도 FCPA 위반에 대한 책임을 부과하였음
포커스 ● ● ●
1 8 <<< 금융법무다이제스트
◦ 이러한 견해에 입각하여 항소순회법원은 최종적으로 ARI를 대신하여 Kay와 Murphy가 관세액의
결정책임이 있는 아이티 공무원에게 지급한 금액은 사업관계요소를 충족시킨다고 간주하였으며,
◦ 비록 ARI가 계약의 성공을 보장받기 위하여 부정한 지급을 하지 않았더라도 ARI는 뇌물제공을
통하여 자사가 세금전액과 관세를 납부하지 않고 계속 쌀을 판매할 수 있다는 점을 확신했다고
단정하였음
◦ 또한 항소순회법원은 'obtain or retain business'가 모호하다는 주장에 대해서도 그러한 표현이
비록 달리 해석될 수도 있는 애매한 면이 있다는 점을 인정하면서도 그렇다고 뜻이 모호한 또는
막연하지는 않다고 결론을 내렸음
◦ 즉, 증뢰행위의 목적이 기업의 당해 거래를 획득하거나 유지하는데 간접적으로 일조하였다면
이는 동법의 금지행위에 해당한다는 것이 이 사건에 대한 연방 제5 항소법원의 태도임
참 고 7 SEC v. Monsanto (2005)
□ 인도네시아 법에 의하면 일정한 사업 수행 전 시간과 비용이 많이 드는 환경영향평가
(Environmental Impact Assessment)가 필수였음,
□ 글로벌 기업인 Monsanto는 인도네시아에서 환경영향평가 대상이 될 사업을 수행할 것을 예상
하여 향후 사업의 편의를 위하여 관련법을 개정할 목적으로 인도네시아 관리들에게 뇌물제공을
하였음
□ 동 관리들은 뇌물을 받았음에도 관련법을 개정하지 아니하였으며, 이에 Monsanto는
(1) 뇌물제공 당시에는 인도네시아 관련 사업을 수행하지 않았다는 점
(2) 환경영향평가가 그대로 유지되던 아니면 폐지되던 Monsanto의 사업 자체가 인도네시아의 관련
법상 금지되는 것이 아니므로(즉, 이는 환경영향평가로 인한 비용 및 시간을 투입하여야 하는지
여부의 문제일 뿐이므로)
문제의 증뢰행위가 FCPA가 규정하는 거래의 획득 또는 유지 목적과는 관련이 없었음을 주장
하였음
◦ SEC는 이와 같은 Monsanto의 주장을 수용하지 않았으며, 이와 같은 관련법의 개정을 위한 금품
제공 행위에서도 FCPA가 규정하고 있는 당해 거래의 획득 및 유지의 목적이 존재하는 것으로
확인하였음
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포커스 ● ● ●
뇌물의 제공 등
◦ FCPA는 뇌물의 제공을 금전의 제공, 제공의 약속뿐만 아니라 일정한 가치가 있는 모든 것의 제공,
약속 등을 포괄적으로 금지하고 있음
◦ 일정한 가치가 있는 것(anything of value)에 대해서는 일정한 기준이 없으며, 개별 사례별로 법원
에서 판단을 하고 있음
- 즉, 현금이나 선물 뿐만 아니라 각종 형태의 접대도 모두 포함되므로 거래처 직원에 대한 술이나
향응의 제공도 뇌물로 인정될 수 있음
- 과도한 여행경비 제공이 적극적 항변사유(affirmative action)의 범위를 벗어날 경우 뇌물에 해당
될 수 있으므로, 세미나나 교육목적을 위하여 통상적인여행 경비를 제공할 경우에는 뇌물에 해당
될 수 없으나, 이 범위를 벗어난 관광경비 제공의 경우에는 FCPA에서 금지하고 있는 뇌물의
범위에 포함될 수 있음
◦ FCPA를 적용함에 있어서 합법적인 기부행위와 불법적인 뇌물행위의 구별이 용이하지 않음
- CSR(Corporate Social Responsibility)의 일환으로 이루어지는 금전제공 행위와 같이 새로운
사업의 획득이나 유지에 직접적으로 관련이 없는 경우에는 FCPA의 적용대상이 되지 않으나,
- 구체적인 양자의 구별은 사례별로 판단하여야 사항으로 다음의 내용이 기준이 될 수 있을 것임
① 기부액
② 기부의 의도
③ 수혜자 (즉 일반대중인지 특정인인지 여부)
④ 기부행위를 할 당시의 정황
⑤ 상호성
◦ 합법적인 기부와 FCPA에 위반되는 뇌물과의 구별에 관하여 주요한 판례는 SEC v.
Schering-Plough Corp. 판결을 들 수 있음
- 동 사례에서 SEC는 Schering-Plough Poland가 자선단체에게 76,000달러를 기부한 것을 문제
삼았는데, 동 자선단체의 대표는 폴란드 정부 의료 기관의 이사이었으며,
- SEC는 Schering-Plough Poland가 동 사의 의료품을 Poland에 팔기 위해 동 이사에게 부당한
영향력을 행사하기 위하여 자선단체에 기부한 것으로 보아 동 기부행위를 FCPA 위반으로
처리하였음
- SEC는 동 기부행위가 특히 1) 자선금액이 상당하다는 점; 2) 자선단체가 의료 관련 단체라는 점;
3) Schering-Plough Poland의 매니저가 금전 지급의 승인 한도를 초과한 점; 4) 자선단체의
대표가 정부 관료로서 Schering-Plough Poland의 의약품을 구매하도록 영향력을 행사할 수 있는
지위에 있던 점 등을 근거하였음
포커스 ● ● ●
2 0 <<< 금융법무다이제스트
참 고 8 SEC v. Schering-Plough Corp. (2004)
□ Schering-Plough의 폴란드 내 자회사가 폴란드에서 추진 중인 사업은 폴란드의 병원에 약품
판매를 하는 것이었음
◦ 이와 관련하여 동 법인은 갑자기 자선단체에 기부금을 제공하기 시작 하였는데, 동 자선단체의
이사는 위 사업에 관련된 정부의 관리였음
◦ Schering-Plough는 물론 폴란드 내 동 법인은 문제의 기부행위 이전에는 동 단체에 어떠한
기부금도 제공한 바 없었으며, 동 기부행위는 장기간 동안 13차례에 걸쳐 이루어졌음
□ 본 사안의 경우 동 자선단체에 행해진 전체 기부금 중 동 법인이 기부한 금액이 차지하는
비중과 동 법인의 전체 예산에서 기부에 사용된 액수가 차지하는 비중이 주요 고려 대상이었음
◦ 또한 기부와 관련된 자금의 흐름이 동 법인의 장부에 정확히 기록되지 않은 점도 문제였음
◦ Schering-Plough는 기부행위 이전 동 자선단체의 내부 운영 정책 및 지침에 대하여 어떠한
검토도 하지 않았음
◦ 또한 문제의 기부행위 이후 동 법인의 폴란드 내에서의 전체 매출액이 현저히 증가하였다는
점이 주요 고려대상이 되었고, 이 점에서 바로 동 법인의 기부행위와 수익발생간 분명한 인과
관계를 찾을 수 있는 것으로 SEC는 판단하였음
중개인을 통한 뇌물의 제공
◦ FCPA는 직접적으로 외국공무원이나 외국정당 등 단체에 뇌물 제공을 금지하는 한편 간접적으로
중개인(intermediary)*을 통하여 뇌물 제공하는 것 역시 금지하고 있음
* 컨설턴트, 배급업자, 합작회사, 해외자회사, 하청업체, 에이전시 등 어떠한 형태도 중개인이 될 수 있음
◦ 다만, 동 중개인에 대한 뇌물제공행위는 동 지급행위가 외국 공무원 등에게 뇌물로 지급될 사정을
알아야 하는데(“while knowing that all or a portion of such money or thing of value will be
offered, given, or promised, directly or indirectly to any foreign officials),
- “knowing"의 요건과 관련하여 실제적으로 뇌물이 외국 공무원 등에게 지급될 것을 알 필요는
없으며, 의식적인 거부(conscious disregard)나 무시(willful blindness)의 경우에도 knowing이
있는 것으로 인정됨
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 2 1
포커스 ● ● ●
- 따라서 뇌물 제공 후 중개인이 실제 그 돈을 외국공무원 등에게 전달하였는지 여부는 동 규정의
적용에 관련이 없음
◦ 해외에서 사업을 하는 기업들의 경우 현지 컨설팅회사나 브로커 등 현지 중개인에게 필요 이상의
돈을 커미션 등의 명목으로 주는 경우가 많은데,
- 그 커미션의 일부라도 외국 공무원에게 지급되는 사실을 알고 있었다면 중개인에게 돈을 주는
행위로 FCPA 위반의 책임을 질 수 있음
마. 예외 및 적극적 항변(Exception and affirmative action)
예외(Exception)
□ 일상적인 정부의 행위(routine governmental action)
◦ 외국공무원 등에 대한 금전 지급이 외국공무원 등의 일상적인 정부 행위의 수행을 촉진시키거나
원활하게 진척시키기 위한 목적으로 지불되는 경우에는 FCPA 적용을 배제
◦ 일상적인 정부행위에 대해서는 15 USC 78dd-1(f)(3)에서 다음과 같이 정의하고 있음
- 즉, 외국에서 어떤 자가 사업을 하기 위한 조건을 갖추기 위해 허가, 면허 또는 기타 공문을
얻고자 하는 행위
비자나 작업 주문서와 같은 정부 서류 처리, 상품을 전국에 수송하기 위하여 계약 수행이나
점검과 관련된 경찰의 보호, 우편물 찾기 및 배달 또는 점검 일정을 제공하는 행위,
전화서비스, 전기 및 수도 공급, 화물 적재 및 양륙 또는 품질 저하가 되는 부패성 생산품 또는
생필품의 보호 또는 이와 유사한 성질의 행위를 말함
◦ 그러나, 이외에도 이와 유사한 조치들도 적용 예외사항에 포함될 수 있으므로 기업으로서는 어떤
지급이 적용 예외범위에 속하는지 의문이 있을 경우에는 법무부에 해당 내용에 대한 사전 의견을
받아야 할 것임
◦ 한편, 사업 진척 목적으로 지급될 수 있는 금액의 한도는 법규상에 없으나, 중요한 문제는 지급되는
금액이 아니라 지급의 의도와 목적에 따라 결정될 것임
□ 반면, 동 예외에 대해서는 이와 같은 행위가 실제 외국공무원이나 외국 단체와 업무 수행시 상당히
만연할 것으로 예상되기 때문에
◦ FCPA에서 굳이 이와 같은 업무촉진행위에 대하여 예외를 두어 면책토록 한 것은 회사에게 지나친
재량을 부여한 것이라는 비판이 있을 수 있음
포커스 ● ● ●
2 2 <<< 금융법무다이제스트
적극적 항변 사유(Affirmative Defenses)
□ '88. 제1차 개정을 통하여 두 가지 적극적 항변사유가 도입되었음
◦ 즉, 금전 등의 지급행위가 외국의 성문법이나 성문규정에 의하여 합법인 경우 또는,
◦ 동 지급행위가 여행경비, 숙박경비 등 합리적인 범위내의 금전일 경우
□ 해당국의 성문법에 의해 유효한 경우
◦ 성문법(written law)이나 성문 규정(written regulation)에 의하여 합법적인 경우에 한하여 적극적
항변사유로 인정되므로, 성문법으로 허용되지 않는 한 그와 같은 관행이 있다는 것만으로는 동법의
항변사유에 해당하지 않음
◦ 미국의회는 지금까지의 입법과정에서 “성문법이 없는 경우 그 자체로서 적극적 항변을 충족시키
는데 충분하지 않다”는 입장이었으므로
◦ 뇌물제공 금지 규정에 따라 기소된 기업 또는 개인은 단순히 관련 국가의 관습과 관행만을 의존
할 수 없음
◦ 그러나, 세계에서 성문법으로 공무원에게 부정한 금품제공을 허용하고 있는 나라가 실제적으로 있을
수 없다는 것을 감안할 때 동 조항에 의한 항변사유는 실제적으로 적용례를 찾아보기 불가능
- 다만 특정국의 경우 해외 기업이 그 나라에서 특정사업을 할 경우에는 국영교육기금에 일정액을
기부하도록 하는 의무조항이 있을 경우, 그 범위내에서 동 조항이 원용될 수 있음
□ 합리적인 실비 지출의 항변
◦ 외국공무원 등에 대한 지급이 합리적이고 선의 지출(reasonable and bona fide expenses)에 해당한
다면 회사는 금전의 지급, 선물의 제공, 가치가 있는 어떤 것의 제안 또는 약속(make payment,
gifts, offers, or promises of anything of value)이 허용됨
◦ 여비, 식비, 숙박비 등 상품이나 서비스의 판촉, 전시, 설명 등과 직접 관련된 비용이 이에 포함될
수 있으며, 경우에 따라서는 정부계약의 이행에 수반되는 비용도 이에 포함될 수 있음
◦ 동 항변은 단지 제품의 판매촉진, 선전, 설명, 또는 계약의 집행이나 이행과 직접적으로 관련이 있을
경우에만 가능하므로, 부정한 목적으로 이루어진 지급, 즉 뇌물인 경우에는 이에 해당하지 아니함
◦ 석유 채굴권 계약 같은 경우 담당 공무원의 해당 공장이나 설비에 대한 점검 등 계약 실행을 위해
수반되는 제반 비용이 소요될 수 있는데 이에 대한 지급은 FCPA상 적극적 항변사유가 될 수 있음
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 2 3
포커스 ● ● ●
참 고 9 SEC v. Alcatel-Lucent (2010)
□ 동 사례에서는 Alcatel-Lucent 사의 중국 공기업에 대한 여행경비 등의 지급이 FCPA의 항변사
유에 해당하는 “reasonable and bona fide expenses”에 해당하는 지 여부가 문제되었음
◦ Alcate-Lucent는 중국 공기업 산하 기관의 엔지니어들에 대해 이미 판매한 상품 및 서비스와
관련하여 5일 간의 미국에서의 교육 및 훈련을 위한 출장비를 지급하였음
◦ 문제는 이와 같은 단순한 출장비를 지급하는 한편, 동 출장의 범위를 초과한 관광목적의 경비
또한 지출하였는데
- 구체적으로 위 엔지니어들의 16일간의 하와이, 라스베가스, 그랜드 캐니언 및 미국의 주요 대
도시 등에서의 관광을 위해 경비를 제공하였는데, 동 비융은 하루에 5,000~10,000불 수준이
었음
□ 본 사안의 경우 상기 여행경비의 지출에 대해서 실제 출장기간 이외의 16일간의 여행기간을
위해 지급된 모든 비용은 동법의 적극적 항변사유가 규정하고 있는
◦ 합리적인 실제비용(reasonable and bona fide expenses)에 해당하지 않는다고 판시함으로써
Alcate-Lucent에 FCPA의 위반에 대한 책임을 부과하였음
◦ 구체적으로 여행 경비 등의 지급이 합리적인 실제비용의 범위내에 속하는지 여부에 대해서는 개별
사례별로 판단하여야 할 것인바,
- SEC v. Alcatel-Lucent 사례에서는 교육 및 훈련을 위한 출장비용의 범위를 넘어선 관광목적의
경비지출 등은 그러한 합리적인 실제비용에 포함되지 아니한다고 판시하였음
4. 집행 및 처벌
가. 집행
□ 미국 법무부와 SEC는 FCPA 집행에 대한 책임이 있으며, 미국법원은 개인이 FCPA에 의거하여 사
적소송(private actions)을 제기할 수 없다고 판시하였음
◦ 다만, 민간 당사자들은 자주 FCPA의 위반사건을 이들 두기관의 처리에 맡기는 경우가 있음
포커스 ● ● ●
2 4 <<< 금융법무다이제스트
□ 법무부는 증권발행자에게 적용되는 회계 및 뇌물제공 금지조항의 형사 집행(criminal enforcement)
책임과, 국내업체에게 적용되는 뇌물제공 금지조항의 민사집행(civil enforcement)과 형사 집행에
대한 책임이 있음
◦ SEC는 증권발행자의 민사조사(civil investigation)에 대한 책임이 있으나, 조사과정에서 형사문제가
있을 경우 법무부에 기소를 요구할 수 있음
◦ 법원은 두 기관이 함께 병행수사 할 수 있도록 허용하고 있음
□ ‘88. 개정을 통하여 법무부장관(Attorney general)이 특정사업 관련 문의에 대해 가이드라인과
의견을 제시할 수 있는 권한을 승인함으로써 법무부의 법 집행상의 역할을 확대하였으며
◦ ‘92. 법무부는 증권발행인과 국내업체가 자신들이 계획하고 있는 활동이 FCPA에 의거하여 기소
대상인지 여부에 관해 정부의 의견을 입수할 수 있도록 FCPA 법 집행관련 법무부 처리지침을
마련하였음
◦ 따라서, 개별 기업들은 특정행위가 FCPA에 위반되는지 여부에 대하여 법무부의 처리지침 또는
법무부에 직접 문의하여 확인할 수 있음
나. 처 벌
□ FCPA에서는 법인이나 개인이 회계규정 및 뇌물제공 금지행위 규정을 위반하였을 경우 형사 처벌과
민사 처벌을 규정하고 있음
◦ 한편 형사 및 민사 처벌이외에도 여러 미국 정부기관들과의 사업 활동에서 얻을 수 있는 이익을
중지시키거나 취소할 수 있음
□ 규정에 의한 법인과 개인의 처벌
◦ 법인이 FCPA의 회계규정을 고의로 위반한 경우 2,500만 달러 이하의 벌금형이 부과되며, 뇌물제
공행위 금지규정을 위반한 경우에는 2백만 달러 이하의 벌금형이 부과
◦ 개인이 회계규정을 고의로 위반한 경우 5백만 달러 이하의 벌금 및 20년 이하의 징역형을, 뇌물
제공행위 금지규정을 위반한 경우 10만 달러의 벌금 또는 5년 이하의 자유형이 부과되며, 양자는
병과가 가능
- 자연인에 대한 벌금을 해당 기업 등이 직간접적으로 대신 납부하는 것을 금지하고 있음
◦ 또한 동 형사 처벌에 더하여 법무부와 SEC는 뇌물제공 금지행위 규정을 위반하는 법인 또는 개인
에게 1만불의 민사상 벌금을 부과하는 소송을 제기할 수 있으며
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 2 5
포커스 ● ● ●
- SEC 소송에서는 법원이 1)피고가 뇌물제공행위 금지규정을 위반하여 얻은 금전총액 이내 2)
죄질의 정도에 따라 특별히 계산된 금액한도 이내에서 추가벌금을 부과할 수 있음
◦ 한편, 법무부와 SEC는 FCPA를 위반하거나 위반할 것으로 예상되는 기업 및 개인의 행위에 대하여
금지명령을 부과할 수 있음
□ 기타 조치
◦ 규정에 의한 형사 및 민사조치 이외에도 기타 조치를 부과할 수 있음
◦ Office of Management and Budget의 지침에 따라 FCPA를 위반한 법인과 개인은 연방정부와의
사업이 금지됨
- 미국대통령령에 의하여 모든 행정부처는 FCPA 위반자의 정부구매는 물론 비정부구매 활동에서
배제시킴
- FCPA를 위반한 법인이나 개인은 수출면허를 취득할 자격을 잃음
- SEC는 FCPA 규정의 위반자에게 증권거래를 중단, 금지시킬 수 있음
- 상품선물거래위원회와 해외민간투자공사 역시 FCPA를 위반한 법인 또는 개인에 대하여 동
기관이 수행하는 프로그램에 참가하지 못하도록 조치
- FCPA 규정상 불법적으로 외국공직자에게 지급한 금액을 세법상 사업비용으로 공제받지 못하게
하고 있음
Ⅳ. FCPA 대응 및 시사점
1. FCPA에 대한 대응
□ FCPA에 대한 적용범위가 넓고, 위반시 관련기업이나 연루된 개인에게 무거운 처벌이 내려지고
있는 점과
◦ 법무부와 SEC가 강한 의지를 가지고 FCPA 위반에 대하여 적극적으로 대처하고 있는 상황을 감안
할 때 FCPA를 위반하지 않도록 강력한 대응이 필요함
□ FCPA에 대한 대응 및 준수를 위하여 다음과 같은 점이 고려될 수 있을 것임
① Due diligence(상당한 주의)
◦ FCPA 뇌물제공 금지규정에서는 사업 중개자를 통한 부정한 지급을 금지하고 있음. 즉, 지급의 전부
또는 일부가 직접적 또는 간접적으로 외국공무원에게 주어진다는 것을 알면서도 제3자에게 그러한
지급을 하는 것은 불법임
포커스 ● ● ●
2 6 <<< 금융법무다이제스트
◦ 따라서 일단 어느 미국 기업이 스스로 FCPA 준수프로그램을 수용한다면 먼저 고용되는 제3자 또는
사업파트너뿐만 아니라 M&A 준수 프로그램에서도 미국기업이 국제거래과정에서 제3자 또는
사업중개자를 고용할 때 법률상의 상당한 주의(Due diligence)를 하여야 한다는 점이 가장 중요함
② Get an opinion from legal counsel(법률적 의견 수용)
◦ 외국공무원 및 외국공직 단체와의 거래시 특정한 행위가 FCPA에 위반되는지 여부에 대하여 항상
내부 법률의견을 수용하여야 함
◦ 특히 문제가 될 경우에는 법무부 또는 SEC의 의견을 수용할 수 있음
③ Contractual representation and warranties(계약상 보장)
◦ 회사의 대리인 또는 중간매체와의 거래시 개별 계약을 통하여 동 대리인 등이 FCPA의 관련 규정을
준수할 뿐만 아니라
◦ 이를 위반할 경우에 대한 책임을 부과함으로써 대리인 등의 FCPA 규정 준수를 담보할 수 있음
④ Internal ongoing compliance program(내부통제시스템 가동)
◦ 회사의 직원들에게 정기적으로 FCPA의 내용 및 위반사례 등에 대해 교육하는 한편, 해외 영업활
동시 직원들이 외국공무원들에게 금전 등을 지급하는 것을 금지하고, 이를 내부적으로 점검할 수
있는 내부통제시스템을 마련하여 이를 시행
⑤ Look for red flags(적신호를 통한 감지)
◦ FCPA 위반가능성에 대한 적신호(red flag)를 구비하여 이에 대비책을 강구하여야 하며, 동 red
flag은 다음과 같은 것이 포함될 수 있음
- 거래 상대방이 FCPA 규정준수의무를 계약조항으로 성문화하는 것을 명시적으로 반대하는 경우
- 거래상대방이 자국이 아닌 다른 나라에 소재한 금융기관으로 거래대금을 송금할 것을 요구하는
경우
- 거래대금을 현금으로 결제할 것을 요구하는 경우
- 자사가 고용한 대리인 등이 거래에 직접적 영향을 미칠 수 있는 현지 고위 공무원과 지나칠
정도로 깊은 인적관계를 갖고 있을 경우
- 당해 계약의 당사자 중 일방이 당해 급부에 비하여 지나칠 정도로 높은 대가를 받게 되는 경우
- 당해 거래와 관련하여 일방 당사자에게 비공개된 동업자가 있는 경우
- 대금결제를 친인척 등에게 행하도록 요구하는 경우 등
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포커스 ● ● ●
2. 시사점
□ 최근 한국의 금융회사들은 미국을 비록하여 세계 각국에 현지법인 등을세우고 활발하게 거래활동을
하고 있음
◦ 일반 사기업의 경우에도 미국에 많이 진출해 있으며 이러한 경향은 앞으로 더욱 확대될 전망임
□ 따라서 미국에서 FCPA 위반에 대한 적용사례가 급증하고 있는 점을 감안할 때 우리나라 기업 또한
미국과 거래시 동법에 위반되지 않도록 각별한 노력을 기울여야 할 것임
□ 특히, 한미 FTA 체결로 인해 한국의 사기업뿐만 아니라 금융회사의 경우에도 미국과의 거래가 더욱
활발해질 가능성이 있으므로 한국기업 으로서는 항상 동법의 적용을 염두해 볼 필요가 있음
◦ 기본적으로 한국 기업은 당해 거래를 담당할 외국 공무원 등의 경력 및 평판의 조회와 관련하여
상당한 주의를 다하여야 함
◦ 기업내 내부통제시스템 및 이에 수반하는 프로그램을 만들고 상시 운영하여야 함
목차별 참고 문헌
Ⅰ. 검토배경
• 국제투명성기구의 2014년 국가별 부패지수
- (http://cpi.transparency.org/cpi2014/results/)
• FCPA의 연혁
(http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/)
• FCPA statute
(http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/statutes/regulations.html)
• 반부패행위에 대한 국제적 논의
- 미국 FCPA 반뇌물규정과 미국기업의 실무적 대응, 윤충원, pp.178~179.
- Rex J. Zdealis, "internationalizing Prohibitions on Foreign Corrupt Practices : The OAS
Convention and the OECD Revised Recommendation", Journal of World Trade, Vol.31.
pp. 48~61.
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Ⅱ. FCPA의 연혁 및 최근 동향
• FCPA의 연혁
- 미국 해외부패방지법의 동향과 그 시사점- 반부패행위를 중심으로, 임정호, 연세대학교
법학연구원 제22권 제2호 pp.49.~50.
- Pre-negotiation, Georgetown University Law Center class
- 미국 Foreign Corrupt Practices Act에 관한 연구, 오택림, 법조, 2012, pp.55~61.
• '14년 FCPA 위반 현황
(http://www.fcpablog.com/blog/2015/1/5/2014-enforcement-index.html)
• FCPA 위반 금전제재 기준 상위 10개 기업
(http://www.fcpablog.com/blog/2013/5/29/frances-total-sa-cracks-our-top-10-list.html)
Ⅲ. FCPA의 주요 규제 내용
• 개요
- Anti-Bribery and Books & Records Provisions of the Foreign Corrupt Practices Act
• 회계장부 유지의무
- 15 USC §78m (a) Reports by issuer of security; contents, (b) Form of report; books,
records, and internal accounting; directives)
• 뇌물제공 행위 금지 주체
- 15 USC § 78dd-1 (a) Prohibition, (f) Definitions (2)
• 참고 4. SEC v. ABB
- SEC v. ABB Ltd., Litigation Release No. 18775, July 6, 2004), 임정호, 전게서, pp.52~53.
• 뇌물제공 행위 금지 객체
- 15 USC § 78dd-1 (a) Prohibition(1),(2),(3), (f) Definitions (1)(i)(ii)
• 참고 5. US v. Orleans
- United States v. Orleans 425 U.S. 807, 814(1976), 윤충원, 전게서, p.185.
• 금지행위
- 15 USC § 78dd-1 (a) Prohibition(2),(A),(B)
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• 참고 6. US v. David Kay
- United States v. David Kay, 359 F.3d 738 (5th Cir.2004) 및 임정호 전게서, pp.55.~56.
윤충원, 전게서, p.187.
• 참고 7. SEC v. Monsanto
- SEC v. Monsanto Co., Exchange Act Release No. 50978 (Jan 6, 2005) 및 임정호, 전게서
p.56.
• 뇌물의 제공
- 15 USC § 78dd-1 (a) Prohibition (c) Affirmative defenses
• 참고 8. SEC v. Schering-Plough
- SEC v. Schering-Plough Corp, Litigation Release No. 18740 (Jun 9, 2004) 및 임정호,
전게서 p.59.
• 중개인을 통한 뇌물의 제공
- Mike Koehler, "the Facade of FCPA Enforcement", Georgetown Jorunal of international
law, vol. 41. no. 4. summer 201, p.917
• Instrumentality에 대한 해석
- 윤충원 전게서 p. 184.
• FCPA의 적용 예외
- 15 USC § 78dd-1(b), dd-2(b), dd-3(b) Exception for routine governmental action
• FCPA의 적극적 항변사유
- 15 USC § 78dd-1(c), dd-2(c), dd-3(c) Affirmative defenses
- O'Melveny & Myers LLP, "Foreign Corrupt Practices Act Handbook"(Sixth Edition, 2009),
pp.21.~22,
- Cherie O. Taylor, "The Foreign Corruption Practice Act: A Primer", CuRRUNTS:
International Trade L.J, Winter 2008, p.7.
- 윤충원 전게서 p.190.
• 참고 9. SEC v. Alcatel-Lucent,
- S.A., Litigation Release No. 21795 (Dec 27, 2010) 및 임정호 전게서 p.61.
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3 0 <<< 금융법무다이제스트
• FCPA의 집행
- Lamb v. Philip Morris, inc
- 윤충원 전게서 p.190.
• FCPA 법 집행관련 법무부 의견 처리지침
- U.S. Department of Justice, Opinion Procedure Regulation,
(http://www.usdoj.gov/criminal/fraud/opinproc.htm)
- 15 USC § 78dd-1(d), dd-2(d), dd-3(d) Guideline by Attorney General
- 15 USC § 78dd-1(e), dd-2(e), dd-3(e) Opinions of Attorney General
• FCPA 처벌
- 15 USC § 78ff(a), (c), §78dd-2(g)
- 윤충원 전게서 pp.192~193.
Ⅲ. FCPA 대응 및 시사점
• FCPA 대응
- Christopher T. Marquet, "Avoiding the Pitfalls of the Foreign Corrupt Practices Act',
Marquet international , Ltd., 2~3
(www.marquetinternational com March 10, 2011.)
- 윤충원, 전게서 p.196.
- Pre-negotiation, Georgetown University Law Center class
- 임정호 전게서, p.62.
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< 목 차 >
Ⅰ. 미공개중요정보 이용행위의 규제 의의
Ⅱ. 2차 이후 정보수령자 및 시장정보 이용행위에 대한 규제 필요성
Ⅲ. 미공개중요정보 이용행위 관련 실무상 쟁점
Ⅳ. 결 론
정찬묵1)
Ⅰ. 미공개중요정보 이용행위의 규제 의의
1. 규제의 의의
자본시장법은 미공개중요정보 이용행위를 “①상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를
②그 직무 등과 관련하여 알게 된 내부자, 준내부자 및 이들로부터 동 정보를 알게 된 1차 정보수령
자가, ③동 정보를 이용하여 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래를 하거나 타인으로 하여금 동 정보를
이용하게 하는 행위”로 규정하고 있다(법 제174조 제1항). 흔히 미공개중요정보 이용행위를 ‘내부자
거래’(insider trading)라고도 부른다. 미공개중요정보 이용행위에 관한 규제는 증권 발행회사의 임직원
등 내부자 규제를 중심으로 발달한 이론이므로, ‘내부자거래’라는 용어도 연혁적인 의미가 있다. 하지만,
자본시장법에서 회사의 내부자뿐만 아니라 회사와 계약관계 등 일정한 관계로 인하여 회사의 내부정
보에 접근 가능한 변호사ㆍ공인회계사ㆍ감독기관 등 준내부자와 이들로부터 정보를 수령한 자도 규제
대상에 포함하고 있으므로, ‘미공개중요정보 이용행위’라는 용어가 보다 정확하다.
2. 규제의 취지
법원은 “미공개중요정보 이용행위에 대한 규제는 증권매매에 있어 공정한 입장에서 자유로운 경쟁에
의하여 공정한 거래를 하게 함으로써 증권시장의 거래에 참여하는 자로 하여금 동등한 가능성 위에서
증권거래를 할 수 있도록 투자자를 보호하고 증권시장의 공정성을 확립하게 하려는 데 있다”고 판시하고
1) 금융감독원 선임조사역, 이 글은 "정찬묵, 자본시장법상 미공개중요정보 이용행위에 관한 연구(운용실무 및 개선방안을 중심으로), 연세대학교
대학원 법학과 석사학위 논문, 2014. 6." 중 일부를 요약한 내용이며, 금융감독원의 공식적인 견해가 아님을 밝힙니다.
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- 운용실무 및 개선방안을 중심으로 -
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있다. 증권시장에서 정보가 갖는 중요성을 고려할 때, 내부자가 정보의 우위를 이용하여 거래하는 것은
공평하지 못하다. 또한, 미공개중요정보 이용행위는 투자자들 사이에 존재하는 불공정한 정보의 격차로
인하여 증권시장의 공정성에 대한 투자자들의 신뢰를 해쳐 증권시장의 발전을 가로막기 때문에
규제할 필요가 있다.
Ⅱ. 2차 이후 정보수령자 및 시장정보 이용행위에 대한 규제 필요성
1. 2011년 금융위원회 추진 자본시장법 개정(안)
2011년 금융위원회는 자본시장법상 형사처벌의 대상인 불공정거래에는 해당하지 않지만, 자본시장의
공정성을 저해하는 행위를 ‘시장질서 교란행위’로 분류하고, 이러한 행위에 대하여 금융위원회가
과징금을 부과하는 내용의 자본시장법 개정을 추진한 바 있다. 그간 자본시장 불공정거래의 규제범위가
제한적이어서 규제의 공백이 발생한다는 지적을 반영한 것이다.
금융위원회는 위 개정(안)에서 (1)시장정보 이용행위, 2차 등 원격 수령자의 정보 이용행위, 정보
도용(盗用) 행위 등, (2)매매유인 목적 등이 없어 시세조종행위에 해당하지 않지만 공정한 가격형성을
저해하는 과다 시세관여, 허수호가 제출, 통정‧가장 거래 등 상품의 수급 및 가격을 왜곡시키는 행위
등에 대한 규제근거를 신설하였다.
위 개정(안)은 현행 미공개중요정보 이용행위 금지규정(자본시장법 제174조)은 그대로 둔 채, 자본
시장법 제178조의2(시장질서 교란행위의 금지) 제1항에 별도의 규정을 신설하여, ‘2차 이후 정보수령자’
및 ‘시장정보 이용행위’ 등을 규제하는 방식을 취하였다. 신설한 규정에서 규제대상자를 ‘누구든지’로,
규제대상 정보를 ‘특정증권등의 거래 여부 또는 거래조건에 중대한 영향을 줄 가능성이 있는 정보’로
규정하여, 업무정보 이외에 시장정보를 규제할 수 있도록 한 것이다. 또한, 제429조의2(불공정거래행
위등에 대한 과징금)를 통해 금융위원회가 시장질서 교란행위 등에 대해서 과징금을 부과할 수 있도록
하였다.
위 개정(안)에 대하여, 영국의 추상적인 시장남용(market abuse) 개념을 제제법규의 명확성이 요구
되는 우리 법체계에 도입하여, 2차 이후 정보수령자 및 시장정보 이용행위 등을 규제하는 것이 적절
한지에 대한 논란이 제기되었고, 자본시장 불공정거래에 대해 과징금을 부과하는 방안에 대해 금융
위원회와 법무부 사이에 이견이 존재하여 결국 입법화되지 못했다.
한편, 정부는 2013년 4월 ‘주가조작 등 불공정거래 근절 종합대책’에서, 시장정보 등의 외부정보를
이용한 행위는 시장질서 교란행위(market abuse)에 해당하며, 이 행위에 대하여 과징금 부과 등 행정
제재를 부과하는 방안을 검토하고 있다고 발표한 바 있다. 위 대책은 2011년 금융위원회가 추진한 자
본시장법 개정(안)과 동일한 내용을 포함하고 있다.
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2. 규제대상자 관련 개선방안 (2차 이후 정보수령자 등에 대한 규제 필요성)
정보의 비대칭을 이용하여 부당이득을 취득한다는 점에서 볼 때, 1차 정보수령자와 달리 2차 이후
정보수령자를 미공개중요정보 이용행위 규제에서 배제하는 것은 불합리하다. 학설의 대부분은 2차 이
후 정보수령자로 규제대상자를 확대하는 방안에 공감하고 있다. 다만, 규제범위를 어느 정도로 할 것
인지에 관하여는 다양한 의견이 존재한다. 1)제1차 정보수령자만 처벌하고 제2차 이후의 정보수령자
를 처벌하지 않는 것은 형평에 맞지 않을 뿐만 아니라 그 자체가 내부자거래규제의 가장 큰 취약점
이므로 입법적 보완이 필요하다는 견해, 2)정보수령자의 범위를 확대하되 외국처럼 미공개중요정보를
수령한 모든 자로 과도하게 확대되는 문제점을 제거하기 위하여 제2차 정보수령자 이상의 경우에는 동
정보를 이용한 경우에만 규제하자는 견해, 3)제2차 정보수령자도 포함시키되 제1차 정보수령자로부터
미공개중요정보를 직접 또는 간접으로 수령한 배우자ㆍ자녀ㆍ형제자매ㆍ부모 등 가족관계나 일정한
신뢰관계가 형성되어 있는 자로 한정해야 한다는 견해, 4)2차 이후의 정보수령자가 미공개중요정보를
이용하여 매매거래 등을 하는 것도 내부자 등의 이용행위와 본질적으로 다르지 않아 증권시장의 건
전성과 공정성을 해치게 되므로 입법론적으로는 실증적인 조사분석을 통하여 정보수령자의 범위를
확대하되 지나친 규제가 되지는 않도록 해야 한다는 견해 등이 있다.
기본적으로 2차 이후 정보수령자로 규제범위를 확대하는 방안에 대해 찬성한다. 인터넷이나
SNS(Social Network Service)의 이용으로 빠른 속도의 정보 전달이 가능해져 1차와 2차 이후 정보
수령자를 구분하는 것이 사실상 무의미해졌으며, 오히려 1차와 2차 이후 정보수령자로 구분되어 처벌
여부가 달라진다면 형평성의 문제가 발생할 수 있다. 또한, 미공개중요정보 이용행위가 조직화되어
기업 외부자들의 가담 비중이 증가하고 네트워크를 이용한 공모가 발생하게 되면 1차 정보수령자 등
일부 외부자만을 대상으로 삼고 있는 현 규제체계로는 적절한 대응이 어려울 수 있다. 다만, 1차
정보수령자와 2차 이후 정보수령자를 구분하는 것이 어떤 의미가 있는지를 생각해볼 필요가 있다.
대법원은 ‘2002.1.25. 선고 2000도90판결’에서 “내부자로부터 직접 미공개 내부정보를 전달받은 제1차
정보수령자는 통상적으로 내부자와 특별한 관계가 있음을 고려하여 증권시장의 공정성 및 건전성에
대한 투자자의 신뢰를 확보한다는 관점에서 제1차 정보수령자가 내부자로부터 전달받은 미공개 내부
정보를 이용하여 직접 유가증권의 매매 기타의 거래를 하거나 다른 사람으로 하여금 유가증권의
매매 기타의 거래와 관련하여 이를 이용하게 하는 행위를 처벌하기로 하는 한편 그 처벌범위가 불명확
하게 되거나 법적안정성을 해치게 되는 것을 막기 위하여 제2차 정보수령자 이후의 정보수령자의
미공개 내부정보 이용행위를 그의 처벌범위에 넣지 않기로 한 것으로 봄이 죄형법정주의 원칙에
부응되기 때문”이라고 판시한 바 있다. 생각건대, 회사 내부자로부터 정보를 알게 된 1차 정보수령자에
비해 2차 이후 정보수령자는 자신이 알게 된 정보가 회사 내부자와 같이 신뢰할 수 있는 정보원
(information source)으로부터 나온 정보인지를 확신하지 못하는 경우가 있으며, 이러한 경향은 정보원
으로부터 거리가 먼 정보수령자의 경우에 더욱 심할 것이다. 이 점에서 1차 정보수령자와 2차 이후
정보수령자의 행위를 동일하게 평가하기는 어렵다.
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3 4 <<< 금융법무다이제스트
2차 이후 정보수령자의 미공개중요정보 이용행위에 관하여는 구체적인 정보의 지득경로(route)를
묻지 않고 정보의 중요성과 미공개성을 인식하고 있는 상태에서 위 정보를 이용하여 이득을 취했
다면 과징금을 부과하는 것이 타당할 것으로 생각한다. 또한, 제2차 이후 정보수령자에 대하여는
정보를 이용하게 하는 행위를 제외하고 정보를 이용한 행위만을 규제하는 것이 보다 현실적인 방안
이라고 생각한다. 내부자의 범위에 관한 규제방식에는 미국에서와 같은 포괄적 사기금지조항에 대한
법원의 해석에 의한 방식과 우리나라ㆍ일본 등과 같은 입법에 의한 열거방식으로 구분된다. 우리나라의
경우, 회사와는 아무런 고용ㆍ거래 관계가 없는 외부인이 불법적인 수단으로 취득한 내부정보를 당해
회사의 증권거래에 이용함으로써 사실상 내부자거래와 동일한 결과를 초래하는 경우에도 자본시장법
제174조의 규제대상에서 벗어나게 된다. ‘정보생성자’와 ‘정보도용자’의 경우 정보원(information
source)과의 거리의 관점에서 볼 때, 내부자, 준내부자 및 1차 정보수령자와 다르게 취급할 이유가
없다. 사무실에 침입하거나 해킹으로 내부정보를 절도한 자가 그 정보를 이용하여 증권을 거래하는
행위도 내부자거래 규제에 포함할 필요가 있다. 입법론적으로 볼 때, ‘정보생성자’와 ‘정보도용자’를
현행 자본시장법상 준내부자의 범위에 열거하는 것이 바람직하다. 한편, 사무실에 침입하거나 해킹을
통해 내부정보를 알게 된 후 이를 이용하여 증권거래를 하는 경우 현행 자본시장법상 부정거래행위
(제178조) 규정으로 규제가 가능할 것으로 보인다. 증권의 매매와 관련하여 부정한 수단, 계획, 기교를
쓰는 행위에 해당할 수 있기 때문이다. 결론적으로 해킹 등으로 알게 된 정보를 이용하여 증권거래를
한 행위는 법 체계적으로 미공개중요정보 이용행위 파트에서 규제하는 것이 적절할 것이나, 향후
입법적으로 보완되기 전까지는 부정거래행위 규정을 통하여 규제하는 것이 가능할 것이다.
3. 규제대상 정보 관련 개선방안 (시장정보 이용행위에 대한 규제 필요성)
현행 자본시장법은 미공개중요정보 이용행위의 규제대상 정보를 상장법인의 업무 등과 관련한
정보로 한정하고 있으며, 예외적으로 시장정보 중 ‘공개매수 정보, 대량 취득ㆍ처분정보, 일반상품을
기초자산으로 하는 장내파생상품 관련 정보’를 규제대상에 포함하고 있다. 업무가 아닌 ‘업무 등’으로
규정하고 있기 때문에 업무 등의 범위에는 시장정보가 포함될 수 있다는 주장도 가능하나, 자본시장
법은 별도의 규정으로 주식등의 대량취득ㆍ처분 정보 등을 거래에 이용한 행위를 규제하고 있으므로,
시장정보는 당해 법인의 ‘업무 등’에 관한 정보에 포함된다고 볼 수 없다고 할 것이다.
중요정보는 크게 회사의 ‘내부에서 생성’된 경우와 회사의 ‘외부에서 생성’된 경우로 나누어 볼 수
있다. 회사의 ‘내부에서 생성’된 정보의 예로서 회사의 재무상황에 관한 정보, 기술개발 및 특허 관련
정보, 신규 사업 진출 및 타 회사와의 합병 정보, 감자 정보, 대규모 유상증자 정보 등이 있다. 위와
같은 내부정보는 현행 자본시장법상 규제 대상이 되는 업무정보에 해당된다.
한편, 회사의 ‘외부에서 생성’되는 정보는 크게 ‘업무정보’와 ‘시장정보’로 나누어 볼 수 있다.
회사의 외부에서 생성된 정보라고 해서 모두 자본시장법상 규제대상에서 제외되는 시장정보에 해당
하는 것은 아니며, 회사의 외부에서 생성되는 정보 중에서도 회사의 업무와 관련된 정보는 업무정보
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로서 미공개중요정보 이용행위의 규제대상이 된다. 그 예로서, 회사의 상장폐지 결정, 회사에 대한
거액의 손해배상청구 소송의 제기, 회계감사인의 부적정 의견 등이 있다.
다만, 회사의 외부에서 생성된 정보 중 법인의 업무와 관련되지 않는 시장정보는 현행 자본시장법상
미공개중요정보 이용금지의 규제 대상에 해당하지 않는다. 2011년 금융위원회의 자본시장법 개정(안)에
의하면 시장정보는 ‘특정증권등의 거래 여부 또는 거래조건에 중대한 영향을 줄 가능성이 있는 정보’를
의미한다. 시장정보의 예로서 주식의 대량 매도ㆍ매수 정보, 금리ㆍ환율 정보, 특정 산업에 대한 지원
등 정책 정보, 경쟁 상품을 만드는 경쟁기업의 부도ㆍ파산 정보, 기관투자자의 대량 매매주문 정보
등이 있다. 또한, 시장정보 이용행위의 규제와 관련하여 특정 유가증권의 매매주문정보를 이용하는
선행거래(frontrunning), 시장에서 영향력 있는 증권 애널리스트가 자신의 의견을 공표하기 전에
미리 그와 관계되는 유가증권을 매수하고 공표한 후 이를 매도하는 거래 등 유가증권에 관한 정보를
규제대상으로 포함시킬 것인지 여부에 대한 논의도 존재한다.
대체적으로 국내의 다수 견해는 시장정보 이용행위 등으로 내부자거래 규제범위를 확대하는 것에
동의하고 있다. 그 이유로 외국의 입법례를 소개하거나, 시장정보 이용행위로 인해 발생하는 정보의
비대칭을 해소할 필요가 있다거나, 시장정보도 업무정보와 마찬가지로 주가에 미치는 영향이 크다는
등의 이유를 제시한다. 일반인보다 우월한 지위에서 시장정보를 이용하는 행위에 대한 규제의
필요성을 부인하기는 어려우며, 일부 시장정보의 경우 실제로 규제의 필요성이 큰 경우도 있다. 하지만,
2차 이후 정보수령자에 대한 규제와 달리 시장정보 이용행위에 대한 전면적인 규제는 아래에서
살펴보는 것처럼 보다 신중한 접근이 필요할 것으로 보인다. 시장정보의 개념이 모호할 뿐만 아니라
지나치게 규제범위가 확대되는 측면이 있기 때문이다. 또한, 실무적으로 시장정보는 기업정보와 달리
공시가 이루어지는 경우가 적기 때문에, 어느 시점에 정보가 일반인에게 공개된 것으로 볼 수 있을지도
모호하여 실제로 규제하기가 쉽지 않다.
이하에서는 1)증권ㆍ파생상품의 시세에 영향을 미치는 정책 정보, 2)특정 산업에 대한 지원ㆍ규제
정보, 3)경쟁업체의 악재성 정보, 4)회사에 대한 대규모의 소송제기 정보, 5)회사에 대한 조사분석 자료,
6)기관투자자의 대규모 매수주문 정보 등 시장정보 이용행위의 규제 필요성에 대해서 구체적으로
살펴보기로 한다.
1) 파생상품 시세에 영향을 미치는 정책 정보를 이용하여 해당 파생상품을 거래한 경우(예 : 금리인하
정보를 이용하여 국채선물을 매매) : 정책 입안 및 집행 과정에서 지득한 정보를 주식거래에 이용하는
것을 방지하기 위해 이를 규제할 필요성이 있다. 하지만, 이를 위하여 시장정보이용행위를 전면적으로
규제하기 보다는 파생상품에 대한 시장정보 이용과 관련한 현행 규정(자본시장법 제173조의2)에서 기초
자산의 범위를 확대하는 등의 방법으로 정책정보 이용행위를 규제하는 것이 바람직할 것이다.
2) 특정 산업에 대한 지원ㆍ규제 정보를 이용하여 관련 산업에 속하는 상장법인의 주식을 매매한 경우
(예 : DTI 규제완화ㆍ4대강 사업추진 정보를 이용하여 건설 관련주를 매매) : 특정 산업에 대한 지원ㆍ
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규제 정보와 주식의 시세 사이에 직접적인 인과관계가 인정되기 어렵고 규제 범위가 지나치게 확대
되므로 규제 대상으로 하는데 신중할 필요가 있다.
3) A사와 B사가 경쟁사인 경우, A사의 악재성 정보를 이용하여 B사 주식을 매매한 경우 : 기업 및
시장에 대한 분석을 통해 투자판단을 한 것이므로 규제 대상으로 하기 부적절한 것으로 보인다.
4) 회사를 상대로 대규모 소송을 제기한 자가 해당 회사 주식을 공매도한 경우 : 회사를 대상으로
소송이 제기된 사실은 시장정보가 아니라 업무정보에 해당한다. 하지만, 현행 자본시장법상 소송을
제기한 자가 동 정보를 이용하여 피소 회사의 주식을 매매한 경우에도 내부자(준내부자) 또는 이들로
부터 정보를 전달받은 자가 아니므로 규제대상으로 볼 수 없다. 따라서, 시장정보의 개념을 도입하여
규제하기 보다는 준내부자의 범위에 정보생성자를 포함하여 규제하는 것이 적절할 것으로 보인다.
5) 회사에 대한 조사분석 자료(특정 회사에 대한 조사분석 자료를 작성한 애널리스트가 동 자료가
공개되기 전에 해당 회사 주식을 매매한 경우) : 조사분석 자료는 기존에 공개된 정보들을 토대로
애널리스트가 전문적인 시각에서 특정 회사의 재무상황 등을 분석한 내용이므로 이를 시장정보로 보기
어렵다.
한편, 증권전문가가 자신의 의견을 공표하기 전에 미리 증권을 매수하고 공표 후 다시 매도함으로써
차익을 얻는 행위에 대해서, 이 때 문제가 되는 것은 그 전문가가 보유한 특정주식에 관한 정보가
아니라 특정주식에 관하여 공표하는 의견에 관한 정보이며, 그러한 정보에 대하여 전문가가 갖는 정
보우위는 다른 시장참여자가 극복할 수 없는 것이므로 입법론적으로 이를 내부자거래로 규제할 필요가
있다는 견해도 있다. 하지만, 이러한 행위는 미공개중요정보 이용행위가 아닌 자본시장법 제178조의
부정거래행위로 규제하는 것이 적절할 것이다. 예컨대, 시장에 영향력이 큰 증권전문가가 미리 A사
주식을 사전에 매수한 다음 증권방송 및 SNS(social network service)를 이용하여 회원들에게 A사
주가에 대한 근거 없는 전망을 제시한 후, 이에 따른 회원들의 매수와 일반인의 추격매수로 주가가
상승하는 시점에 미리 매수한 주식을 매도하여 이익을 취하는 사례가 빈번하게 발생하고 있으며,
실무적으로 위와 같은 행위를 부정거래행위로 규제하고 있다.
6) 기관투자자의 대량매매 정보(예: 기관투자자로부터 A사 주식의 대량매수를 위탁받은 증권회사 직원
甲이 그 주문을 이행하기 전에 자기 계산으로 A사 주식들 매수한 경우) : 대량매매 정보가 자본시장법
제174조제3항의 대량 취득ㆍ처분 정보에 해당하는 경우에는 현행 미공개중요정보 이용행위 금지규정
으로 처벌할 수 있다. 대량매매 정보가 대량 취득ㆍ처분 정보에 해당하지 않는 경우에는 현행 미공개
중요정보 이용행위 금지규정으로는 처벌할 수 없다. 하지만, 자본시장법 제71조는 금융투자업자의
선행매매(front running)를 불건전 영업행위로 보아 이를 금지하고 있으므로, 위 예에서 甲을 동 규정
위반으로 처벌할 수 있다. 다만, 투자매매업자 등의 선행매매(front running)는 미공개중요정보 이용
행위에 비해 법정형이 낮으며, 금융투자업자로부터 대량매매 정보를 전달받은 정보수령자는 규제대상이
아니므로 규제공백이 발생할 수 있다는 지적은 가능하다.
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만약 ‘기관투자자의 대량매매 정보’(시장정보)를 이용한 증권 거래를 규제한다고 가정하면, 어느
정도의 매매정보를 이용한 것을 규제하는 것이 적절한지 문제될 것이다. 주가는 시장의 수요와 공급에
의하여 결정되며, 모든 매매는 크건 작건 주가에 영향을 미친다. 현행 자본시장법은 ‘발행주식 총수의
10% 이상을 취득ㆍ처분하는 경우’와 ‘최대주주가 변경되는 경우’를 주가에 중요한 영향을 미치는 것으로
보아 규제대상에 포함하고 있다. 생각건대, 현행 대량취득ㆍ처분의 기준이 불합리하다면 위 기준을
변경(예를 들어 대량 취득ㆍ처분을 10%에서 5%로 낮추는 방안)하거나, 위 기준 이하의 대량매매
정보를 이용한 경우에는 ‘미공개중요정보 이용행위’가 아니라 자본시장법 제71조의 ‘불건전 영업행위’로
보아 규제하는 것이 합리적이라고 생각한다.
앞서 살펴본 바와 같이 현재 논의되고 있는 시장정보의 일부는 규제대상으로 하기 어렵고, 일부
시장정보의 경우 현재도 자본시장법상 ‘투자매매업자 등의 불건전 영업행위 금지’(제71조), ‘부정거래
행위 금지’(제178조) 등을 통한 규제가 가능하다. 시장정보 이용행위를 규제하기 위해서는 자본시장
불공정거래의 규제범위 확대에 대한 사회적 합의가 전제되어야 하고, 제재 근거법규의 명확성 차원에서
시장정보의 범위에 대한 논의가 선행되어야 할 것이다. 현 시점에서 시장정보 이용행위를 전면적으로
규제하기 보다는, (1)규제 필요성이 있는 행위자(예컨대, 회사를 상대로 소송을 제기하여 직접 정보를
생성한 자 등)를 준내부자에 추가하는 방법, (2)파생상품에 대한 시장정보 이용과 관련한 현행 규정
(자본시장법 제173조의2)에서 기초자산의 범위를 확대하여 금리정책정보를 규제하는 방법, (3)해커 등과
같은 경우, 부정거래행위(자본시장법 제178조) 규정을 적용하는 방법 등으로 현행 규제의 공백을
보완하는 것이 타당하다고 본다.
3. 규제수단 관련 개선방안 (과징금 제도의 도입 필요성 등)
가. 과징금 제도 도입의 필요성
다양한 규제수단 확보 및 불공정거래 규제의 신속성 제고 등을 위해 과징금 제도 도입에 찬성한다.
불공정거래는 행위유형, 위법성의 정도가 다양하여 위반행위의 특성 및 수위에 따른 차별적 규제가
필요하고, 불공정거래 등 금융법규 위반은 피해확산이 심각하여 적발 즉시 신속한 제재를 하는 것이
필요하기 때문이다. 또한, 불공정거래 행위를 통해 취득한 부당이득을 환수하여 불법 동기를 사전에
차단하는 것도 매우 중요하다.
자본시장 불공정거래에 대해 과징금 등 행정제재가 아닌 형사처벌 중심으로 규제해야 한다는 의견이
있으나 다음과 같은 이유에서 적절하지 않다고 생각한다. ①일반 형사범죄와 달리 금융ㆍ증권 범죄는
부당이득을 취득하기 위한 목적으로 이루어지는바, 불공정거래를 통해 취득한 부당이득을 박탈하는
것이 범죄 예방을 위해 반드시 필요하며, ②해외 주요국의 경우도 자본시장 불공정거래에 대해 형사
처벌 중심으로 규제하는 경우는 거의 없으며, 행정기관이 부과하는 과징금 또는 민사제재금(Civil
Penalty) 제도를 도입하고 있고, ③대부분의 행정법규는 행정목적을 달성하기 위해 행정재재와 형사
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처벌 규정을 함께 규정하고 것이 일반적이다. 다만, 자본시장 불공정거래에 대하여 형사처벌과 과징
금을 모두 부과하는 것은 ①벌금과 과징금의 조정 문제, ②양 조치의 결론이 다를 경우 감독당국 및
사법당국에 대한 불신 초래 및 불필요한 소송제기 가능성, ③과징금 징수의 어려움 등 행정의 효율성ㆍ
안정성을 저해할 우려가 있으므로 규제수단을 선택하여 적용하는 것이 보다 바람직할 것이다.
나. 불공정거래에 대한 양형기준 강화 필요성
그간 증권범죄에 대한 양형이 지나치게 낮고 법 집행이 자의적이었다는 비판적 시각이 있었던 만큼
대법원 양형위원회가 증권ㆍ금융 범죄에 대한 양형기준을 마련한 것은 큰 의미가 있다고 생각한다.
하지만, 자본시장 불공정거래는 ‘일반’ 사기범죄 보다는 ‘조직적’ 사기범죄에 준하여 처벌하는 것이
바람직하다.
먼저, 자본시장 불공정거래는 일반 사기범죄 보다 중하게 처벌할 필요성이 크다. 구체적으로 1)사기
범죄는 특정인을 상대로 기망을 하나, 자본시장 불공정거래는 증권시장에 참여하는 불특정 다수를
상대로 기망을 하여 피해범위가 광범위하다. 2)사기범죄의 처벌은 개인의 재산권을 보호하기 위한 것
이나, 자본시장 불공정거래의 처벌은 개인의 재산권을 보호뿐만 아니라 일반 투자자 보호를 통한
증권시장의 공정성ㆍ투명성 확보라는 사회적 법익까지 보호하기 위한 취지이다. 3)자본시장 불공정
거래는 금융당국 또는 수사기관에서 이를 적발하기 전까지는 피해자의 인식조차 없어 개인적인 고발을
통해 처벌을 요구하거나 피해를 구제받는 것이 매우 어렵다. 4) 피해자가 특정되지 않는 증권범죄의
특성상 금융당국에서 자본시장 불공정거래가 적발되는 비율도 높지 않아 동 범죄에 대한 엄중 처벌을
통해 사전에 동 범죄를 방지할 필요성이 크다.
한편, 자본시장 불공정거래는 일반 사기범죄 보다는 조직적 사기범죄와 유사하다. 구체적으로, 1)자본
시장 불공정거래는 다수가 공모하여 대량의 차명계좌를 이용하는 등 점차 조직화ㆍ대형화되고 있다.
2)자본시장 불공정거래로 인해 다수의 피해자가 발생하고, 피해액도 점차 확대되고 있는 추세이다. 이
같은 점을 고려할 때 자본시장 불공정거래에 대해서는 일반 사기범죄가 아니라 조직적 사기범죄에
준하여 처벌하는 것이 필요하다.
Ⅲ. 미공개중요정보 이용행위 관련 실무상 쟁점
1. 동일회사 내부에서 순차적으로 정보가 전달된 경우
회사의 내부자가 미공개중요정보를 이용하여 주식거래를 한 것만으로는 미공개중요정보 이용행위로
처벌하기에 부족하다. 앞서 살펴본 바와 같이 현행 자본시장법상 내부자는 ‘직무와 관련하여 지득’한
미공개중요정보를 증권거래에 이용한 경우에만 처벌할 수 있기 때문이다. 이와 관련하여 회사 내부자
사이에 순차적으로 정보가 전달된 경우 어느 범위까지 직무관련성을 인정할 것인지가 실무상 문제되는
경우가 있다.
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예를 들어, A회사의 신기술 개발팀에 근무하는 직원 甲이 점심 식사자리에서 중요정보(신약개발)를
자신의 입사 동기인 영업팀 직원 乙에게 전달하고, 乙은 오후 업무시간 중에 위 중요정보를 같은 팀에
근무하는 丙에게 전달하였는데, B와 C가 이를 이용하여 A회사의 주식을 매수하였다고 가정하자.
이 경우, 직무관련성을 엄격하게 적용하면 B와 C는 직무와 관련하여 위 중요정보를 지득한 것으로
볼 수 없다. 따라서 B는 1차 정보수령자에, C는 2차 정보수령자에 해당하며, C는 미공개중요정보
이용행위로 처벌할 수 없다. 또한, C로부터 시작하여 순차적으로 위 중요정보를 전달받아 A회사의
주식을 매수한 A회사의 직원은 모두 처벌할 수 없다. 현행 자본시장법상 2차 이후 정보수령자를
처벌하지 않기 때문이다.
현행 자본시장법상 2차 이후 정보수령자를 처벌하지 않는 이유는 순차적으로 유통되는 모든 단계의
정보를 전부 규제대상으로 하는 것은 비현실적이고, 정보라는 것은 성격상 전달과정에서 상당히 변질
되기 마련이어서 전달과정이 많아지고 시간이 경과할수록 단순한 풍문 수준의 정보로 변질될 가능성이
있기 때문이다. 회사 내부자로부터 직접 정보를 전달받은 1차 정보수령자와 달리 2차 이후 정보수령
자는 전달받은 정보의 중요성을 확신하기 어려운 경우가 많다. 하지만, 2차 이후 정보수령자를 규제할
실익이 크지 않다는 견해에 의하더라도, 회사 내부에서 순차적으로 정보가 전달된 경우에는 1차 정보
수령자와 2차 이후 정보수령자를 구분하여 규제할 합리적 이유가 없다고 할 것이다. 현행 판례는 회사
내부자의 직무관련성을 비교적 넓게 보는 입장이나 일관된 태도를 보이고 있지는 않다. 이와 관련하여,
동일 회사 내부에서 순차적으로 정보가 전달된 경우에는 1차 정보수령자로 간주하는 규정을 둘
필요가 있다고 할 것이다.
2. 정보의 지득경로와 전달경로의 입증 곤란
자본시장법상 불공정거래 유형은 크게 ‘시세조종행위’, ‘미공개중요정보 이용행위’, ‘부정거래행위’로
나누어 볼 수 있다. 이 중 시세조종행위와 부정거래행위 사건은 처벌비율이 비교적 높은 반면, 미공개
중요정보 이용행위 사건의 경우 처벌비율이 매우 낮다. 시세조종행위는 한국거래소가 보관하고 있는
매매장ㆍ체결장의 분석, 시세조종 자금의 추적을 통해, 부정거래행위는 허위의 공시자료 등을 통해
혐의를 입증할 수 있으나, 미공개중요정보 이용행위의 경우 정보의 지득경로와 전달경로를 밝히기 매우
어렵기 때문이다. 미공개중요정보 이용행위를 적발하기 위해서는 정보의 전달 과정을 밝히는 것이
핵심이다. 특히 현행 자본시장법은 1차 정보수령자만을 처벌하고 있기 때문에 정보의 전달경로를
밝히는 것이 더욱 중요하다. 매매의 양태(様態)로 보아 미공개중요정보를 이용한 것이 비교적 명확한
경우에도 정보를 지득하게 된 과정이 입증되지 않았다는 이유로 불기소결정 또는 무죄판결이 이루어
지는 경우가 종종 있다.
자본시장의 불공정거래에 관한 현행 규제 시스템을 살펴보면, (1)한국거래소의 이상거래 심리 →
(2)금융감독원의 불공정거래 조사 → (3)증권선물위원회의 심의ㆍ의결 → (4)검찰의 수사 및 기소 →
(5)법원의 재판 및 처벌의 단계를 거친다. 현행 ｢통신비밀보호법｣은 증권선물위원회와 금융감독원에
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통신사실 확인자료 조회권한을 부여하고 있지 않아, 불공정거래 조사과정에서 혐의자의 통신사실을
확인할 수 없다. 휴대용 통신기기 및 SNS(Social Network Service)가 발달한 우리나라의 경우 정보의
전달 과정을 밝히기 위해 통신사실 확인자료의 조회가 필수적이다. 입법론적으로 볼 때, 불공정거래
조사과정에서 통신사실을 확인할 수 있도록 ｢통신비밀보호법｣을 개정하는 방안이 필요하다고 본다.
3. 공개 후 주가 하락시 호재성 중요정보 해당 여부
실무상 중요정보에 해당하는지 여부를 판단하는 기준은 크게 두 가지이다. 첫 번째는 해당 정보가
공시의무사항에 해당하는지 여부이다. 앞서 살펴본 바와 같이 판례상 공시의무사항에 해당하지 않더라도
중요정보에 해당될 수 있으며, 실제로 공시의무사항에 해당하지 않더라도 자율공시ㆍ조회공시 등을
통해 정보가 공개되는 경우가 있으므로, 공시의무사항에 해당되는지 여부가 중요정보를 판단하는 절대
적인 기준이 되지는 않는다. 하지만, 일반적으로 공시의무사항에 해당하면 중요정보에 해당할 가능성이
크다. 두 번째는 해당 정보가 공개된 이후의 주가의 흐름이다. 이론상으로 호재성 정보가 공개되는
경우 주가는 상승하고, 악재성 정보가 공개되는 경우 주가는 하락할 것이다.
하지만, 객관적으로 호재성 중요정보에 해당하고, 정보 이용자도 이를 호재로 인식하여 동 정보가
공개되기 전에 주식을 매수하였으나, 실제로 정보가 공개된 이후 주가가 하락하는 경우가 있다.
그 이유는 다음과 같은 두 가지에서 찾아볼 수 있다. 첫 번째는 공개된 정보가 아닌 다른 시장정보가
주가에 영향을 미쳤을 가능성이다. 두 번째는 현행 자본시장법상 공개방법과 관련이 있다. 현행
자본시장법은 정보가 사실상 유포된 경우라도 법에 따른 공개방법에 의하지 않으면 공개된 것으로 보지
않는다. 정보가 공시되기 전까지 비밀이 유지되어 주가에 영향을 미치지 않는 경우도 있으나, 다양한
경로를 통해 시장에 유포되어 공개 전에 미리 주가에 영향을 주는 경우도 있다. 후자의 경우에는 호
재성 중요정보가 공개되더라도 오히려 주가가 하락하는 경우가 종종 있다. 동 정보를 이용하여 주식을
매수한 자들이 공개 전에 이미 동 정보의 효과가 주가에 반영되었다고 판단하여 공개 직후 주식을
대량으로 매도하는 경우가 있기 때문이다.
따라서, 객관적으로 호재성 중요정보에 해당하는 경우에는 비록 동 정보가 공개된 이후 오히려
주가가 하락한 경우에도, 정보가 생성된 이후에 특별한 시장정보 등이 존재하지 않은 상태에서 주가가
상승하고, 동 정보가 사실상 유포된 정황이 있는 경우라면 이를 호재성 정보로 판단하는 것이 타당할
것이다.
4. 중요한 정보는 반드시 진실한 정보이어야 하는지 여부
기업의 공시내용은 1)진실한 경우, 2)허위인 경우, 3)일부는 진실하나 일부는 허위인 경우, 4)기초되는
사실관계는 진실하나, 중요한 내용이 과장된 경우 등으로 구분할 수 있다. 회사 내부에서 직접 정보를
생성한 자는 공시될 정보의 진실여부를 정확히 알 수 있을 것이나, 그 외의 자들은 정보의 진실여부를
정확히 알기 어려울 것이다. 그렇다면, 정보를 진실한 것으로 믿고 공개 전에 이를 이용하여 주식을
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매매한 자들을 모두 미공개중요정보 이용으로 처벌할 수 있을까? 구체적으로 허위공시를 이용한 부
정거래행위(자본시장법 제178조 제1항 제2호)를 이유로 회사 등을 처벌하면서 동 허위공시의 내용을
미공개중요정보 이용행위의 대상이 되는 중요정보로 볼 수 있는지를 살펴보자. 공시된 허위정보가 위
3)일부는 진실하나 일부는 허위인 경우, 4)기초되는 사실관계는 진실하나, 중요한 내용이 과장된 경우
라도 공시내용 중 진실인 부분만으로도 일반 투자자의 투자판단에 상당한 영향을 줄 수 있는 정보
라면 이를 미공개중요정보 이용의 대상이 되는 중요정보로 볼 수 있을 것이다.
예를 들어, 해외 오지에서 금ㆍ다이아몬드 광산의 탐사ㆍ채굴 사업을 추진 중인 A회사가 ①외국
정부로부터 광산 개발권 허가를 받았으며, ②위 광산의 금광 매장량이 100톤이며, ③개발에 따른
경제적 평가가치가 10조 원에 이른다는 공시를 한 경우, A회사가 외국 정부로부터 광산 개발권 허가를
받은 것은 사실이나, 허가를 받은 광산의 금ㆍ다이아몬드 매장량과 그 수익성에 대한 평가가 현저하게
부풀려졌다고 가정하자. A회사의 대표이사 甲이 광산 개발에 필요한 사업자금을 유상증자를 통해
조달하기 위해 광산의 매장량과 그 경제적 평가가치를 현저하게 부풀려 공시한 것이라면 甲의 행위는
자본시장법 제178조 제1항 제2호의 부정거래행위에 해당될 수 있을 것이다. 한편, A회사로부터 해외
광산개발권 협상을 위탁받아 추진한 B회사의 실무 담당자 乙이 위 공시가 있기 전에 A회사의 주식을
매수한 다음, 공개로 주가가 상승하자 미리 매수한 A사의 주식을 매도하여 매매차익을 얻었다고 하면
(乙은 매장량과 그 경제적 평가가치가 허위인지는 알지 못함) 乙을 미공개중요정보 이용행위로 처벌
할 수 있을 것이다. 외국 정부로부터 광산 개발권을 허가받은 사실 자체만으로도 주가에 중요한 영향을
미치는 중요정보에 해당할 수 있기 때문이다.
한편, 정보가 진실한 것으로 믿고 이를 이용하여 주식 거래를 하였으나, 정보가 모두 허위인 경우
에는 정보를 이용한 자를 미공개중요정보 이용행위로 처벌할 수는 없을 것이다. 예를 들어, 2010. 1월
A회사는 외국 정부로부터 금광 개발권 허가를 받았다는 사실을 공시하였다. 이 공시내용은 진실하다.
이후 2011. 1월 A회사는 허가를 받은 지역을 탐사해보니 다이아몬드 매장량이 1,000kg이고, 그 경제적
평가가치가 100조에 이른다는 내용의 공시를 하였다. 회사의 임원들과 사업의 핵심 관계자는 이 공시
내용이 허위라는 것을 알고 있었지만, 일반 행정업무에 종사하는 직원 甲과 乙은 이 정보가 허위인지
전혀 알 수 없었다. 甲과 乙은 이 정보가 공시되기 전에 친인척 명의의 차명계좌를 이용하여 A사의
주식을 매수한 다음, 공개 후 A사의 주가가 상승하자 미리 매수한 주식을 매도하여 매매차익을 얻었다.
이후 이 공시내용이 완전히 허구임이 밝혀진 경우 甲과 乙을 미공개중요정보 이용행위로 처벌할 수
있을까? 어떤 정보가 ‘공시’된다는 점을 중시하면, 비록 허위의 정보라도 공시 당시에는 위 정보의
허위성을 알 수 없고 주가에 미치는 영향은 진실한 정보와 동일하므로 이를 이용한 거래도 규제해야
한다는 견해도 가능하다. 하지만, 허위의 정보라면 정보 자체가 존재하는 것으로 볼 수 없어 미공개
중요정보의 이용대상이 존재한다고 볼 수 없을 것이다. 객관적으로 정보의 비대칭이 없고 허위정보
공시에 따른 주가의 변동도 정보의 객관적인 가치 때문이 아니라 투자자의 오인에 기인한 것이기 때문이다.
다만, 이 자가 회사의 내부자 등을 통해 공시된 정보가 허위라는 사실을 인식한 상태에서 이를 이용한
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주식 거래를 하였다면 자본시장법 제178조 제1항 제2호 부정거래행위의 공범에 해당될 여지가 있다.
5. 재무상황 악화정보 및 감사의견 거절정보의 생성시점
회사의 대표이사, 최대주주 등이 당해 회사의 재무상태가 악화되거나 상장폐지 등이 예상되는 시점에
대량으로 보유주식을 처분하는 경우가 종종 있다. 이 경우 회사의 대표이사 또는 최대주주를 미공개
중요정보 이용행위로 조치하는 과정에서 가장 문제되는 것이 바로 중요정보의 생성시점이다. 이들은
재무상황 악화정보의 경우 가결산 이후에, 감사의견 거절정보 등의 경우 해당 회계법인 등으로부터
관련 내용을 통지 받은 때에 비로소 정보가 생성되므로, 그 이전에 보유 주식을 매도한 것은 미공개
중요정보 이용행위에 해당하지 않는다고 주장한다. 하지만, 회사의 대표이사나 최대주주 등은 재무담당
임직원을 통해 회사의 재무 상황을 지속적으로 파악할 수 있는 위치에 있으며, 전산시스템의 발달로
가결산이 이루어지기 전이라도 분기, 반기, 연간 실적을 충분히 예측하여 재무상황 악화 또는 감사의견
거절정보 등도 예측할 수 있으므로, 대표이사ㆍ최대주주 등이 이를 충분히 예상할 수 있는 시점에는
중요정보가 생성된 것으로 보는 것이 타당하다.
6. 공개와 연계하여 정보의 생성시점을 판단해야 하는 경우
실무상 정보의 공개시점과 연계하여 정보의 생성시점을 판단해야 하는 특수한 경우가 있다. 그
예로서 횡령정보, 분식회계정보 등을 들 수 있다. 일반적인 중요정보와 달리 횡령정보나 분식회계정보
등은 회사 내부에서 자발적으로 공시하는 경우가 거의 없으며, 대부분 감독기관ㆍ수사기관의 조사ㆍ
수사에 따라 공시가 된다. 중요정보의 경우 일반적으로 해당 정보가 중요성과 개연성의 관점에서
구체화되는 시점에 중요정보가 생성된 것으로 볼 것이나, 횡령정보나 분식회계정보 등과 같은 정보의
경우에는 외부에 공시될 가능성이 커지는 시점에 중요정보가 생성된 것으로 보는 것이 타당하다. 즉,
검찰의 수사가 예상되는 시점, 감독당국의 조사가 개시된 시점 등 외부의 적발을 통해 악재성 정보가
공시될 가능성이 커진 시점에 정보가 생성된 것으로 보는 것이 적절하다.
7. 구체적인 정보의 생성시점 (M&A 사례)
다음과 같은 M&A 사례가 있다고 가정해보자. 양도인 측은 A사의 최대주주 甲(35%), 2대주주(사모
펀드 乙, 20%)이며, 양수인은 B사이다. A사는 제품의 원재료를 제조하는 코스닥상장법인이고, B사는
A사가 제조한 원재료를 이용하여 완성품을 만드는 대기업이다.
양도인 측 내부상황은 다음과 같다. ①2009.12월경 A사의 2대주주 사모펀드 乙은 보유중인 A사
주식을 매도하기 위해 양수인을 물색하기 시작함, ②B사가 A사의 경영권에 관심이 큰 사실을 알게 된
乙은 2010.2.10. B사에게 A사 주식의 양수의사를 타진하였고, 이에 B사는 그간 내부적으로 안정적인
원재료 확보를 위해 원재료 생산 기업을 인수해야 하는 것을 검토해왔으며, A사의 주식 50% 이상을
양수하여 안정적으로 경영권을 유지할 수 있는 경우라면 A사 주식을 양수할 의사가 있다고 답변함,
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③사모펀드 乙은 A사의 1대주주인 甲에게 함께 주식을 B에게 양도할 것을 제안함(자신이 보유한
주식과 1대주주가 보유한 주식을 합하면 A사 발행주식의 50% 이상이 됨). ④A사의 대표이사이자 최대
주주인 甲은 당시 A사의 재무상황이 어려워 M&A가 필요하다고 생각하고 있었으나, 경영권 프리
미엄을 모두 자신이 받아야 한다고 주장하였고, 乙은 자신의 주식 수에 비례하여 경영권 프리미엄을
나누자고 주장하여 이견이 존재함, ⑤B사는 위 접촉과정에서 양수도 가격에 대해서 양수도 당시의
주가에 경영권 프리미엄으로 30% 이상을 보장하겠다는 의사를 타진해왔으며, 이에 대해 甲과 乙 모두
합리적인 가격이라고 판단함 ⑥2010.2월말경 甲과 乙은 주식 양도에 따른 경영권 프리미엄을 모두 甲이
갖기로 합의하고, 법무법인 C와 자문계약을 체결하였다.
양도인 측과 양수인의 구체적인 M&A 진행 경과는 다음과 같다. ①2010.2.10. 사모펀드 乙의 대리인
丙(○○은행 M&A실)이 B사와 접촉하여 A사 주식의 인수의사 타진, ②2010.2.12. 丙은 B사로부터 비밀
유지확약서를 제출 받고 B사에게 A사에 대한 실사자료 제공, 2.12.～2.26. B사는 A사에 대한 자체 실사
실시, ③2010.3.2. B사는 A사 주식인수 자문을 위해 C증권사, D법무법인, F회계법인과 자문계약을 체결
하고, A사 경영진에게 프리젠테이션 요청, ④2010.3.2.～3.15. C증권사, D법부법인, F회계법인은 A사에
대한 2주간 예비실사 진행, ⑤2010.3.5., 3.8.에 丙 및 A사의 경영진이 B사를 상대로 A사의 경영상황
등에 대한 프리젠테이션 실시, ⑥2010.3.10.～3.15. 계약서 주요조건 협의, ⑦2010.3.15. 당사자 간 양수도
가격 등 계약서 주요 조건 최종 합의(주가 및 경영권 프리미엄 30%), ⑧2010.3.17. 조건부 계약(B사
이사회에서 추후 승인시 본 계약) 체결, ⑨2010.3.30.～4.9. A사 본사에서 확인실사, 2010.4.23. B사
이사회 결의, 2010.4.26. 계약금 10% 지급 및 수령, 2010.5.10. 매매대금 잔금을 수령하였다.
이 사례의 경우, 어느 시점에 중요정보가 생성되었다고 보는 것이 합리적일까? 양도인 측과 양수인
모두 M&A의 필요성에 대해서 공감하고 있었고, 실제로 양도인 측 내부의 경영권 프리미엄 배분만이
문제가 되었는데, 이 문제에 대해서는 2010.2월말 양도인 측 내부에서 합의가 이루이진 점, 최초
M&A 교섭시 양수인이 제안한 양수도 금액에 대해서 양도인 측에서 이의가 없었고, 실제 최종 양수도
금액이 최초 제안 금액과 동일한 점, 양도인 측은 2010.2월말에 로펌 등과 자문계약을 체결하고, 양수인은
2010.3.2. 자문계약을 체결하였는데, 이 시점에서는 M&A 가능성이 보다 커진 것으로 볼 수 있는 점
등을 고려할 때, 이 사례에서 중요정보는 2010. 2월말경 생성된 것으로 보는 것이 타당할 것이다.
8. 공개가 필수적인지 여부
중요정보에 해당하는 경우에도 공개되지 않는 정보가 있다. ①중요정보에 해당하나 공시의무사항에
해당하지 않아 회사가 공시하지 않는 경우, ②공시의무사항에 해당하는 경우에도 회사가 의도적으로
공시를 하지 않는 경우, ③중요정보가 생성된 이후 확정되기 전에 여러 가지 사정으로 정보가 중단되어
공시할 필요가 없게 된 경우 등이 이에 해당한다.
위 ①과 ②에 해당하는 경우 해당 정보가 공개되지는 않았으나 사실상 유포되어 주가에 영향을 주는
경우라면, 내부자가 위 정보가 유포되기 전에 이를 이용하여 이익을 얻거나 손실을 회피할 수 있으므로
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4 4 <<< 금융법무다이제스트
규제 필요성이 존재한다. 또한, 위 ③에 해당하는 경우에도 중요정보가 생성된 이후에 이를 이용하여
주식 거래를 하였다면 비록 다른 사정으로 중요정보가 중단되어 공개되지 않았더라도 위 행위를 위법
하다고 볼 여지가 있다.
이와 관련하여, 중요정보가 끝내 공개되지 않았다면 이를 미공개중요정보 이용행위로 처벌할 수
없다는 견해가 존재한다. 위 견해는 1)미공개정보는 개념상 ‘정보가 공개되는 것을 전제로 하여 공개
전의 정보’를 의미하는 것이므로 최종적으로 정보가 공개되지 않은 경우라면 미공개중요정보 이용행위로
처벌할 수 없으며, 2)중요정보가 공개되지 않은 경우 주가에 영향을 주지 않아 정보 이용자의 부당
이득과 거래 상대방의 손실이 발생하지 않으므로 규제의 실익이 없다는 점 등을 이유로 들고 있다.
하지만, 다음과 같은 점을 고려할 때 미공개중요정보 이용행위로 처벌하기 위해 반드시 공개가 전제
되어야 한다는 의견은 받아드리기 어렵다.
1)자본시장법(제174조)은 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매에 이용하기만 하면 기수가 되도록
규정하고 있으므로, 정보 이용자가 부당이득을 취득했는지 여부는 범죄 성립과 무관하며 이는 양정
(量定)에서 고려할 사항으로 보인다. 2)미공개중요정보 이용행위는 ‘증권시장의 공정성과 투자자의 신뢰
보호’를 침해할 위험성만 있으면 구성요건이 충족되는 추상적 위험범에 해당하는데, 중요정보가 생성된
이후 이를 이용하여 주식 거래를 하였다면 이후 사정변경으로 정보가 중단된 경우에도 위험성이 존재
하는 것으로 보아야 한다. 3)이론상으로 중요정보가 공개되지 않는 경우에는 주가에 아무런 영향을
줄 수 없으나, 중요정보가 사실상 유포된 경우에는 공개된 경우와 마찬가지로 정보 이용자가 부당
이득을 취득할 수 있으므로 이를 규제할 필요성도 존재한다. 따라서 비록 공개되지 않은 중요정보를
이용한 경우라도 사안에 따라 미공개중요정보 이용행위로 규제하는 것이 타당할 것이다.
9. 모회사가 공시하였으나 자회사가 별도로 공시하지 않은 경우
자본시장법 시행으로 자회사의 임직원이 모회사의 중요정보를 이용하여 모회사의 주식을 매매하는
경우에도 미공개중요정보 이용행위로 처벌할 수 있게 되었다. 그렇다면, 자회사의 임직원이 모회사의
중요정보가 자회사에 미칠 영향을 고려하여 모회사의 중요정보가 공개되기 전에 자회사의 주식을
매매한 경우에도 처벌할 수 있을까? 예를 들어, 모회사의 법정관리 또는 부도사실을 알게 된 자회사의
임직원이 모회사에서 동 정보를 공시하기 전에 자신이 보유중인 자회사의 주식을 매도한 경우가 이에
해당할 수 있을 것이다.
현행 자본시장법상 모회사의 중요정보를 이용하여 자회사의 주식을 매매하는 경우는 규제대상이
아니나, 모회사의 중요정보가 자회사에도 중요정보가 되는 경우라면 규제대상에 해당될 수 있을 것이다.
모회사의 부도 또는 법정관리 사실은 경우에 따라서는 모회사뿐만 아니라 자회사에게도 중요정보가
될 수 있기 때문이다. 하지만, 모회사의 부도 또는 법정관리 사실이 자회사에게도 중요정보에 해당한다고
보더라도 이를 규제하기 위해서는 다른 문제가 남아 있다. 모회사의 부도 또는 법정관리 신청 사실은
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모회사에 의해서 공시되는 것이지 자회사에 의해서 공시되는 것은 아니며, 현행 자본시장법은 공개
방법에 의하면 모회사의 공시만으로 자회사의 중요정보가 공개된 것으로 볼 수 없기 때문이다. 위 경우
에는 모회사에 의해 공시되는 시점에 자회사의 중요정보도 공시된 것으로 보는 것이 타당할 것이므로,
향후 현행 자본시장법상 공개방법을 개정하여 입법적으로 보완할 필요가 있다고 본다.
10. 정보를 이용하게 할 목적이 아닌 정보의 전달
정보를 제공한 자가 타인으로 하여금 정보를 이용하게 할 목적이 아니라 다른 목적으로 정보를 전달
하였으나, 위 정보를 수령한 자가 이를 이용하여 주식 등을 매매한 경우, 정보를 제공한 자를 정보를
이용하게 하는 행위로 처벌할 수 있는지가 문제된다. 구체적으로 살펴보면, 1)대주주 A가 다른 주주
B에게 주식양도를 권유하기 위하여 자신의 주식 및 경영권 양도사실을 알려준 경우, 2)채권자 A가
채무자 B에게 대여금의 상환을 요구하면서, 자신이 회사의 제3자배정 유상증자에 참여한다는 사실을
알려준 경우, 3)사실상 지배주주 A가 자금유치를 위하여 만난 B에게 감자의 불가피성을 설명한 경우
등이 이에 해당할 수 있을 것이다. 이에 대하여 미공개정보를 이용하게 할 목적이 없으므로 규제할
수 없다는 의견과 다른 목적으로 미공개정보를 제공한 경우라도 동 정보를 수령한 자가 동 정보를
이용하여 거래할 수 있음을 예상할 수 있는 경우에는 미공개정보를 이용하게 한 것으로 볼 수 있다는
의견이 모두 존재할 수 있다. 생각건대, 미공개중요정보 제공이 다른 목적을 위해 불가피한 것이었다면
제공자에게 이용하게 할 의도는 없는 것으로 보아 실제로 정보를 이용한 정보수령자만을 처벌하는 것이
타당할 것으로 본다. 검찰의 수사에서도 정보제공자가 정보를 이용하게 할 목적 이외에 다른 목적으로
정보를 전달한 경우에는 불기소하는 경우가 많다.
11. 발행시장에서의 미공개중요정보 이용행위 규제 여부
우리나라의 판례와 학설은 미공개중요정보 이용행위의 규제 이유를 ‘정보의 비대칭’에서 찾고 있다.
이와 관련하여, 정보의 비대칭은 거래 당사자 사이에 비대칭을 의미하는 것일 뿐이며, 발행시장에서
미공개중요정보를 이용하는 행위는 당해 회사와 유상증자 참여자 사이에 정보의 비대칭성이 존재하지
않기 때문에 미공개정보 이용행위로는 처벌할 수 없다는 주장이 가능하다. 또한, 원래부터 미공개
중요정보 이용행위의 규제는 유통시장을 전제로 하여 왔고 미공개중요정보의 규제대상인 특정증권은
상장법인이 발행한 증권이므로 기발행된 것만을 의미하고 발행시장에서는 주식을 원시취득하는 것이
므로 그 규제대상이 될 수 없다는 주장도 가능하다. 하지만, 발행시장의 미공개중요 이용행위에서는
거래당사자인 법인과 투자자 사이에서는 정보의 비대칭은 존재하지 않으나, 유상증자에 참여한 투자자와
기타 투자자 사이에 비대칭이 존재하며, 이러한 정보의 비대칭도 시장에 대한 투자자들의 신뢰를
저해한다는 점에서 차이가 없다고 할 것이다. 또한, 상장법인이 발행한 증권의 문언상의 개념에는
신규로 증권을 발행하는 순간 발행한 증권이 된다고 볼 수 있으므로 기발행 증권만을 의미한다고 볼
수 없다.
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자본시장법 제174조에서는 ‘미공개중요정보 이용행위’를 ‘상장법인의 업무 등과 관련된 미공개
중요정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하는’ 행위로 규정하고 있다. 발행시장에서의 신주
취득이 동 규정상의 ‘그 밖의 거래’에 포함될 수 있으며, 신주를 청약한 이유가 내부자로부터 수령한
중요정보 때문이라면 청약자가 미공개중요정보를 주식의 취득에 이용한 것으로 볼 수 있다. 한편, 규제의
취지상 미공개중요정보를 이용하여 부당한 이득을 얻은 행위자를 발행시장에서의 거래라는 이유로
규제대상에서 제외할 합리적인 이유도 존재하지 않는다. 다만, 자본시장 불공정거래에 대한 규제당국의
‘조사’와 사법당국의 ‘수사’가 주로 유통시장에서의 증권거래를 중심으로 이루어지고 있기 때문에,
발행시장에서의 미공개중요정보 이용행위를 자본시장법 제174조로 규제하는 사례는 많지 않다.
12. 담보권 실행으로 인한 증권의 처분과 미공개중요정보 이용행위
일반적으로 여신금융기관(채권자)은 기업(채무자)에 금전을 대여하면서 당해 기업의 자사주 또는
대표이사의 소유주식을 담보로 보관하는 경우가 많다. 또한, 사채업자(채권자)는 특정기업을 인수하려는
자(채무자)에게 주식 매수자금을 대여하면서 위 대여금으로 매수한 주식을 담보로 보관하는 경우가
일반적이다. 이들은 통상 ‘대출 및 담보계약서’에서 담보주식의 평가금액이 대출금액의 일정비율(통상
130%～150%) 이하로 낮아지면, 담보주식을 처분하여 채권을 변제받을 수 있도록 정하고 있다.
이와 관련하여 여신금융기관 또는 사채권자의 담보권 실행행위(소위 ‘반대매매’)가 미공개중요정보
이용행위에 해당하는지 여부가 실무상 종종 문제된다. 여신금융기관 또는 사채권자가 담보계약에
따라 주식을 처분하여 채권을 변제받은 경우라면 이를 미공개중요정보를 이용한 행위로 보기 어려울
것이다. 하지만, 실제 사안에서는 담보계약상 주식의 처분이 가능하도록 정한 시점과 실제로 주식을
처분한 시점이 다른 경우가 많다. 이는 담보주식의 평가금액이 대출금액의 일정비율 이하로 하락하는
경우에도, 채무자가 주식 처분을 유예해줄 것을 요청하거나 채권자가 담보주식을 즉시 처분하지 않고
추가 담보를 제공할 것을 요구하는 경우가 많기 때문이다. 대출계약상 담보권 실행이 가능한 시점으로
부터 일정 기간이 경과한 이후에 여신금융기관 또는 사채업자가 담보주식을 처분하고, 여신금융기관
또는 사채업자가 채무의 상환을 요구하는 과정에서 채무자 기업의 경영부실이나 부도사실을 알게
되었고, 이 정보를 당해 주식의 처분에 이용한 경우에는 여신금융기관 또는 사채업자가 미공개중요
정보를 이용한 것으로 볼 수 있을 것이다.
채권자의 지위에서 새로운 경영부실이나 부도사실을 알게 된 경우에는 비록 여신계약상 담보주식을
처분할 권리가 있다고 하더라도 그 사실이 공개되기 전에 처분하는 것은 미공개정보의 이용에 해당
할 수 있을 것이다. 다만, 금전 대차계약에서 담보권 실행사유를 명기하고, 이에 따라 담보비율에 미달
하는 경우 즉시 주식을 처분한 경우에는 미공개중요정보를 이용한 처분으로 보기 어려울 것이다.
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Ⅳ. 결 론
현행 자본시장법은 미공개중요정보 이용행위의 규제대상 정보를 ‘상장법인의 업무등에 관한 정보’로
한정하고, 예외적으로 일부 시장정보를 규제대상에 포함하고 있다. 또한, 자본시장법은 미공개중요정보
이용행위의 규제대상자를 상장법인의 내부자, 준내부자 및 이들로부터 정보를 수령한 1차 정보수령자로
한정하고, 내부자가 아니면서 정보를 생성한 자, 정보를 도용한 자, 2차 이후 정보수령자 등은 규제
대상자에서 제외하고 있는데다, 내부자 및 준내부자에게 직무등과 관련하여 정보를 지득할 것을 추가로
요구하여 규제범위를 더욱 한정하고 있다.
이에 대하여 현행 자본시장법의 규제범위가 너무 제한적이어서 규제공백이 발생하고 있다는 지적이
끊임없이 제기되었다. 2011년 금융위원회는 이러한 지적을 반영하여 현행 자본시장법상 형벌의 대상인
불공정거래에 해당하지는 않지만, 자본시장의 공정성을 저해하는 행위를 ‘시장질서 교란행위’로 분류
하고, 이러한 행위에 대하여 과징금을 부과하는 내용의 자본시장법 개정을 추진한 바 있다. 금융위원회는
위 개정(안)에서 시장정보 이용행위, 2차 이후 정보수령자의 정보 이용행위, 정보도용(盗用)자의 정보
이용행위 등을 모두 규제할 수 있는 포괄적인 규정을 신설하였다.
자본시장의 공정성을 확보하기 위하여 불공정거래의 규제범위를 확대할 필요가 있음에 공감한다.
다만, ‘시장질서 교란행위’의 개념이 지나치게 추상적이어서 제재법규의 명확성이 요구되는 우리 법체계에
적합하지 않는데다, 시장상황을 고려하지 않고 시장남용행위를 전면적으로 규제할 경우 자유로운 시장
기능을 위축시키거나 저해할 우려가 있으니 그 도입에 신중을 기해야 할 것이다.
‘2차 이후 정보수령자’로 규제범위를 확대하는 방안에 대하여 찬성한다. 정보의 비대칭성이 이용하여
부당이득을 취득하는 측면에서 2차 이후 정보수령자를 규제대상에서 제외하는 것은 불합리하기 때문
이다. 다만, 내부자로부터 직접 정보를 수령한 1차 정보수령자에 비해 2차 이후 정보수령자는 구분하여
규제하는 것이 적절할 것이다. 2차 이후 정보수령자에 대해서는 형사처벌의 대상이 아닌 과징금 부과
대상으로 하고, 정보를 이용하게 하는 행위를 제외하고 정보를 이용한 행위만을 규제하는 것이 합리적일
것이다. 한편, ‘2차 이후 정보수령자’와 달리 ‘정보생성자’와 ‘정보도용자’는 정보원(information
source)과의 거리가 내부자 및 준내부자와 다르지 않으므로 준내부자에 포함하여 처벌하는 것이 적절
하다.
한편, ‘시장정보’ 이용행위 규제와 관련하여, 시장정보 이용행위를 규제하기 위해서는 자본시장
불공정거래의 규제범위 확대에 대한 사회적 합의가 전제되어야 하고, 제재법규의 명확성 차원에서 시장
정보의 범위에 대한 논의가 선행되어야 할 것이다. 현 시점에서 시장정보 이용행위를 전면적으로 규제
하기 보다는, 1)규제 필요성이 있는 행위자(예컨대, 회사를 상대로 소송을 제기하여 직접 정보를 생성한
자 등)를 준내부자에 추가하는 방법, 2)파생상품에 대한 시장정보 이용과 관련한 현행 규정(자본시장법
제173조의2)에서 기초자산의 범위를 확대하여 정책정보를 규제하는 방법 등으로 현행 규제의 공백을
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4 8 <<< 금융법무다이제스트
보완하는 것이 타당하다고 본다.
자본시장 불공정거래는 중대한 사기 범죄로서 건전한 투자자들의 자본시장에 대한 불신을 심화시
키고 결국 자본시장의 발전을 심각하게 저해한다. 그간 증권범죄에 대해 비교적 관대한 사회적 분위
기가 존재하고, 증권범죄에 대한 사법당국의 처벌이 경미하여 전력자들이 계속하여 증권범죄를 저지
르는 사례가 다수 발생하고 있는 것이 현실이다. 하지만, 증권범죄는 자본시장에 참여하는 불특정 다
수를 상대로 기망을 하여 피해범위가 광범위하고, 자본시장 불공정거래의 처벌은 개인의 재산권뿐만
아니라 증권시장의 공정성ㆍ투명성 확보라는 사회적 법익까지 보호하기 위한 것인 점을 고려할 때,
동 범죄에 대한 엄중 처벌이 필요하다고 할 것이다.
또한, 자본시장 불공정거래는 일반 형사범죄와 달리 증권 거래를 통해 부당이득을 얻을 목적으로
이루어지기 때문에, 범죄를 통해 얻은 부당이득을 모두 환수함으로써 사전에 자본시장 불공정거래를
방지할 필요성이 매우 크다. 이러한 점에서 자본시장 불공정거래에 대해 과징금을 부과하는 방안은
긍정적으로 고려할 필요가 있다.
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판례산책 ● ● ●
쟁점 사항
보험약관상 면책조항의 해석과 보험금지급채무의 존재 여부
사실관계
■ 공장에서 회사의 직원이 집게차로 피고가 운전하는 25톤 화물차량의 적재함에 비철
금속의 상차작업을 마친 후, 피고가 위 차량의 적재함 위에 올라가 덮개를 씌우고
끈으로 묶는 작업을 하던 중 미끄러져 지면으로 추락하는 사고가 발생하여 그 과정에서
피고가 좌측 주관절 탈구 등의 상해를 입음
이에 원고는 이 사건 사고가 원ㆍ피고 사이에 체결된 보험계약의 보통약관에서 보험금을
지급하지 아니하는 사유로 정하고 있는 "하역작업을 하는 동안 보험금 지급사유가
발생한 때"에 해당한다는 이유로 보험금지급채무의 부존재확인을 구하는 소를 제기
판결내용 ※대법원 2015. 8. 19. 선고 2015다15405 판결
■ 보통거래약관의 내용은 약관 내용이 명백하지 못하거나 의심스러운 때 고객보호의
측면에서 고객에게 유리하게, 약관작성자에게 불리하게 제한 해석하는 경우 이외에는
개개 계약체결자의 의사나 구체적인 사정을 고려함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을
기준으로 하여 객관적ㆍ획일적으로 해석함이 원칙(대법원 2009.5.28.선고 2009다
9294,9300판결 등)
■ 사고의 발생 경위, 보험 약관에서 운행 중인 자동차에 운전을 하고 있지 않은 상태로
탑승 중에 발생한 사고도 운전자 교통상해에 해당한다고 하면서도 다만 하역작업을
하는 동안 보험금 지급사유가 발생한 경우에는 교통사고로 보지 아니하고 그로 인한
손해는 보상손해에서 제외한 것은 하역작업에는 차량의 교통사고와는 별개로 고유한
사고 발생 위험이 내재되어 있어 그러한 위험이 현실화된 결과 상해가 발생한 경우에는
보험사고에서 배제된다는 것을 분명히 한 것임
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■■■■■■■■■■■ 판례산책 보험약관상 면책조항의 해석
판례산책 ● ● ●
5 0 <<< 금융법무다이제스트
■ 평균적인 고객의 이해가능성을 기준으로 볼 때에도 이 사건 사고는 차량에 화물을
적재하는 과정에서 발생한 사고이고, 이는 보험약관에서 보험금을 지급하지 아니하는
사유로 규정한 '하역작업을 하는 동안 보험금 지급사유가 발생한 때'에 해당한다고 하는
것이 타당
시 사 점
◆ 보통거래약관의 내용은 약관 내용이 명백하지 못하거나 의심스러운 때 고객보호의
측면에서 고객에게 유리하게, 약관작성자에게 불리하게 제한 해석하는 경우 이외에는
개개 계약체결자의 의사나 구체적인 사정을 고려함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을
기준으로 하여 객관적ㆍ획일적으로 해석하여야 함을 인정한 사례
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 5 1
판례산책 ● ● ●
쟁점 사항
피보험자가 정신질환으로 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 자살한 경우 보험사고인 “사망”에 해당
하는지 여부와 보험약관에서 피보험자의 정신질환을 면책사유로 규정하고 있는 경우 피보험자가 정신질환으로
자살 시 보험자의 보험금지급의무가 면제되는지 여부
사실관계
■ 원고는 피고1과 사이에 망인을 피보험자로 하는 보험계약을 체결하였는데, 위 보험
약관은 피보험자의 “자살”과 피보험자의 “정신질환”을 면책약관으로 하고 있었음
그 후 위 보험기간 중 망인이 소나무 가지에 나일론 끈으로 목을 매어 사망한 상태로
발견되자, 망인의 상속인인 피고들은 원고에게 이 사건 각 보험계약에 기한 상해사망
보험금 지급을 청구
판결내용 ※ 대법원 2015. 6. 23. 선고 2015다5378 판결
■ 대법원은 사망을 보험사고로 하는 보험계약에서 자살을 보험자의 면책사유로 규정하고
있는 경우에 그 자살은 자기의 생명을 끊는다는 것을 의식하고 그것을 목적으로 의도적
으로 자기의 생명을 절단하여 사망의 결과를 발생케 한 행위를 의미한다고 전제한 다음
피보험자가 정신질환 등으로 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 사망의 결과를
발생케 한 경우까지 보험약관 상 자살에 포함되는 것은 아니므로, 피보험자가 자유로운
의사결정을 할 수 없는 상태에서 사망의 결과를 발생케 한 직접적인 원인행위가 외래의
요인에 의한 것이라면, 그 사망은 피보험자의 고의에 의하지 않은 우발적인 사고로서
보험사고인 사망에 해당할 수 있다고 판시하면서
■ 다만 보험약관에서 피보험자의 정신질환을 피보험자의 고의나 피보험자의 자살과 별도의
독립된 면책사유로 규정하고 있는 경우 이러한 면책사유를 둔 취지는 피보험자의 정신
질환으로 인식능력이나 판단능력이 약화되어 상해의 위험이 현저히 증대된 경우 그
증대된 위험이 현실화되어 발생한 손해는 보험보호의 대상으로부터 배제하려는 데에
있고 보험에서 인수하는 위험은 보험상품에 따라 달리 정해질 수 있는 것이어서 이러한
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■■■■■■■■■■■
■■■■■■■■■■■ 판례산책 피보험자의 정신질환으로 인한 자살 시
상해사망보험금 지급여부
판례산책 ● ● ●
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면책사유를 규정한 약관조항이 고객에게 부당하게 불리하여 공정성을 잃은 조항이라고
할 수 없으므로, 만일 피보험자가 정신질환에 의하여 자유로운 의사결정을 할 수 없는
상태에 이르렀고 이로 인하여 보험사고가 발생한 경우라면 위 면책사유에 의하여
보험자의 보험금지급의무가 면제된다고 판시
시 사 점
◆ 보험계약 면책약관에 정신질환을 별도로 넣은 경우가 아니라면 보험회사는 정신질환
으로 자유로운 의사결정을 할 수 없는 피보험자 자살 시 상해사망보험금을 지급해야
할 수 있음을 인정한 사례
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 5 3
판례산책 ● ● ●
쟁점 사항
보험업법상 자산거래 행위와 신용공여 행위의 구별 여부(적극)와 자산거래의 판단기준(=상대방에게 지원·교부된 자금이
특정한 상품 또는 용역의 거래를 전제로 하여 그와 대가관계에 있는 것임이 인정되는 때)
사실관계
■ 원고는 2008. 6. 9. 대주주와 이 사건 골프장 법인회원권 10구좌의 분양대금으로 220억 원
(1구좌당 22억 원)을 입회계약 전에 미리 지급하고 우선분양권을 취득하기로 하는
골프회원권 분양약정을 체결하고, 2009. 12. 29.에서야 위 분양약정에 따라 입회계약을
체결하여 10구좌 법인회원권의 분양을 이행받음
판결내용 ※ 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두23935 판결
■ 보험회사와 대주주의 거래제한에 관한 법령과 고시의 규정 형식과 내용, 취지와 그 체계
등을 종합하면, 보험회사가 대주주와 현저하게 불리한 조건으로 자산을 매매하는 행위와
보험회사가 현저하게 불리한 조건으로 대주주에게 신용을 공여하는 행위는 개념상 서로
구별되고, 여기에서 ‘신용공여’는 금융거래상의 신용위험을 수반하는 거래를 개념적
표지로 하는 것으로서 거래 상대방의 장래의 지급능력에 따라 그 상환이 지급불능에
빠질 위험이 있거나 그와 실질적으로 동일한 위험을 수반하는 금융상의 거래를 의미
하므로, 상대방에게 지원·교부된 자금이 특정한 상품 또는 용역의 거래를 전제로 하여
그와 대가관계에 있는 것임이 인정되는 때에는 자산을 매매하는 행위로 볼 수 있다.
따라서 설령 그 대가의 지급조건이 상대방으로부터의 이행의 제공이 불확실한 상태에서
그 위험에 관한 적정한 담보 없이 이를 선이행하는 등 통상적인 거래 관행에 비추어 보험
회사에게 현저히 불리하더라도, 이는 보험업법 제111조 제1항 제2호에 의하여 금지되는
자산 매매 행위라 할 것이며, 이를 가리켜 신용공여를 하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다.
시 사 점
◆ 보험회사인 원고가 보험업법상 현저하게 불리한 조건으로 대주주로부터 자산을 매수한
행위에 해당한다고 판단하여, 이와 달리 자산거래 뿐만 아니라 신용공여 행위에도 해당
한다고 본 원심을 파기한 사례
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■■■■■■■■■■■ 판례산책 보험회사의 대주주와 자산거래가 보험업법상
매매계약 및 신용공여에 해당하는지 여부
판례산책 ● ● ●
5 4 <<< 금융법무다이제스트
쟁점 사항
유사투자자문업자에게도 고객에게 허위의 정보를 제공하여 손해를 입혔다면, 민법상 불법행위책임을 물을 수
있는지
사실관계
■ 인터넷 증권방송업체의 유료회원이었던 원고는 그 방송업체에 소속되어 주식투자
전문가로 활동하던 피고의 추천으로 알티전자의 주식을 매수하였지만, 추천받은 내용은
모두 근거가 없는 허위 사실로 원고는 그 후 알티전자가 코스닥 시장에서 상장 폐지
됨으로 인해 큰 손실을 입음.
이에 원고는 주식투자 전문가 피고와 증권방송업체를 상대로 손해를 배상하라는 소를
제기함.
판결내용 ※ 대법원 2015. 6. 24. 선고 2013다13849 판결
■ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다)은 금융투자업자가
투자자보호를 위하여 준수하여야 할 영업행위 규칙으로 신의성실의무와 투자자이익
우선 의무(제37조), 그리고 적합성원칙(제46조), 설명의무(제47조), 부당권유금지(제49조)를
정하고 있는데,
금융투자업자를 대상으로 하는 자본시장법상의 투자자보호의무 관련 규정들이 유사투자
자문업자나 등록 없이 투자자문업을 하는 미등록 투자자문업자에게는 적용된다고 볼 수
없다는 것이 판례의 일관된 입장임(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다46644 판결)
■ 그러나 그렇더라도 유사투자자문업자가 고객의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 중요한
사항에 관하여 허위의 정보를 제공하고 마치 객관적인 근거가 있는 정보인 것처럼 제공
하여 고객이 손해를 입었다면, 대법원은 고객은 유사투자자문업자에 대하여 민법상
불법행위책임을 물을 수 있다고 보고 있음
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■■■■■■■■■■■ 판례산책 유사투자자문업자의 민법상 불법행위 성립 여부
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 5 5
판례산책 ● ● ●
■ 법원은 본 건에서 피고가 주식투자고객의 투자판단에 영향을 미치는 중요한 정보에
관하여, 합리적이고 객관적인 근거가 없음에도 확실한 정보인 것처럼 말하면서 알티전자
주식의 매수 및 그 보유를 적극 추천하였고, 원고는 위 정보가 진실한 정보인 것으로
믿고 알티전자 주식을 매수하였다가 손해를 입었으므로 민법 제750조에 기하여 위와
같은 근거 없는 정보의 제공으로 원고에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있고, 피고
회사는 민법 제756조에 따라 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시
시 사 점
◆ 자본시장법상 투자자보호의무가 없는 유사투자자문업자라도 고객에게 허위의 정보를
제공하여 손해를 입혔다면 민사상 불법행위 책임을 물을 수 있음을 인정한 사례
5 6 <<< 금융법무다이제스트
실무 Q&A ● ● ●
질 의
■ 민원인은 보이스피싱 전화에 기망당하여 사기범의 A은행 예금계좌에 595만원을 이체하였고, 같은 날 A은행은
동 예금계좌를 보이스피싱 의심거래계좌로 판단하고 거래정지 조치를 취함
■ 이후 민원인은 동 예금계좌로 이체된 595만원에 대해 채권가압류결정을 받은 뒤 A은행 예금계좌 명의인인 사기범을
상대로 부당이득반환청구의 소를 제기하여 승소
■ 민원인은 위 판결에 기초하여 채권압류 및 추심명령을 신청하였으나, 법원은 민사소송법 제246조제1항제8호를
근거로 생계자금(150만원)을 제외한 나머지에 대해서만 추심을 인정하여, A은행은 잔여액(445만원)만 환급
➠ 민사집행법(§246-①-8) 및 동법 시행령(§2)에 따라 압류금지채권인 생계자금(150만원)을 환급대상에서 제외한
A은행의 조치가 적법한지 여부
※ 본 내용은 우리원 실무자를 위한 내부자문 의견을 정리한 것임
■ 민사집행법 제246조제1항제8호 및 동법 시행령 제2조에 의하면 채무자의 예금채권 중
150만원은 압류대상에서 제외되는바, 민원인이 본안소송에서 승소하고 본건 예금계좌에
대해 압류 및 추심명령을 신청했더라도 민사집행법에 의해 150만원을 초과한 금액만이
전보 대상
■ 전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법(이하 “통신사기법”)은
보이스피싱 피해자를 위한 특별법인데, 위 법에 의하여 보이스피싱 피해자들은 별도의
소송을 거치지 않고도 채권소멸절차를 통하여 사기계좌에 남아있는 금액의 범위 안에서
피해구제를 받을 수 있으나, 피해자가 일반 민사상 구제절차를 택한 경우에는 특별법인
통신사기법의 적용이 배제됨
■ 통신사기법 제8조제1항제1호 및 제5조제1항제1호에 의하면, 손해배상·부당이득반환 등의
청구소송이 제기되어 법원에 계속 중인 경우, 금융회사 및 우리원은 사기이용계좌에
대한 통신사기법상의 채권소멸절차를 종료해야만 함
■ 민원인이 통신사기법의 절차에 의하였다면 150만원의 제한을 받지 않고 손해전보를
받을 수 있었지만, 일단 법원에 소를 제기한 이상 통신사기법상의 절차진행은 중단되고
민사집행법에 따를 수밖에 없는데, 이 경우 보이스피싱 사용계좌의 예금채권 중 150만원은
손해전보의 대상에서 제외
실무 Q&A ■■■■■■■■
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보이스피싱 피해 구제절차에 따라 달라지는
환급액
자문내용
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 5 7
실무 Q&A ● ● ●
⟹ 민사집행법상 압류금지채권인 예금채권 150만원을 환급대상에서 제외한 A은행의
조치는 적법
다만, 민사집행법 제246조제3항은 “법원은 당사자가 신청하면 채권자와 채무자의
생활형편, 그 밖의 사정을 고려하여 (중간생략) 제1항의 압류금지채권에 대하여 압류
명령을 할 수 있다.”라고 정하고 있는바, 민원인이 법원에서 변경결정문을 받을 경우
위 150만원을 압류한 다음 환급받을 수 있음
5 8 <<< 금융법무다이제스트
실무 Q&A ● ● ●
질 의
■ 우리원은 `14.3월 S1, S2, S3, S4 저축은행(동일 계열저축은행들임)에 대한 부문검사를 실시한 결과, 위 저축은행
들의 각 신용정보법 위반행위(과태료 부과대상)를 확인하고 각 저축은행들로부터 확인서를 징구함
■ 이후 S2, S3, S4저축은행은 `14.11월 S1저축은행에 흡수 합병되어 소멸함
➠ 합병 전 소멸법인(S2, S3, S4)의 위법행위를 이유로 합병 후 존속법인(S1)에 대하여 과태료 부과처분을 할 수
있는지 여부
※ 본 내용은 우리원 실무자를 위한 내부자문 의견을 정리한 것임
■ 판례는, ‘제재사유의 승계가부’에 관하여, 대체로 해당 제재사유 내지 행정처분이 대물
적인 것인지 대인적인 것인지 여부를 주된 기준으로 하되, 선의의 승계인의 신뢰보호,
비례원칙 등을 종합적으로 고려하여 판단(대법원 2003두8005판결 등)
특히 법원은 ‘합병’에 관하여 권리·의무의 승계를 광범위하게 인정하고 있고, 이러한
취지에서 ‘위법사유, 제재적 처분사유’ 또한 합병으로 인하여 승계될 수 있다고 판단한
바 있음(대법원 2002두1946, 93누21231, 2002두1946판결 등)
■ 위와 같은 판례의 입장에 비추어 본 사안을 살펴보면, 아래와 같은 점에서 합병 전
소멸법인(S2, S3, S4)의 위법행위를 이유로 합병 후 존속법인(S1)에 대하여 과태료를
부과하는 것이 가능할 것으로 보임
① 상법 제235조 및 판례의 입장에 따르면 피합병회사의 권리의무는 사법상의 관계나
공법상의 관계를 불문하고 성질상 이전을 허용하지 않는 것을 제외하고는 모두 합병으로
인하여 존속한 회사에게 승계된다는 점
② 피합병법인들이 위반한 의무의 내용(‘타인에게 개인신용정보를 제공하면서 해당 신용
정보주체에게 그러한 사실 등을 알려야 하는 의무’) 및 그 위반행위에 따라 부과될 제재
처분(‘금전제재로서의 ‘과태료’)의 성격은,
당해 특정인의 능력·지식 등만으로 이행할 수 있는 일신 전속적 성격의 책임·대인적
처분이라기보다는, 회사가 통상적인 관리가능성 범위 내에서 개인신용정보취급자로서
수행할 수 있는 의무 내지는 타인에 의하여 대체 가능한 내용으로서 비전속적 성격의
책임·대물적 처분이라고 보이는 점
자문내용
실무 Q&A ■■■■■■■■
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■■■■■■■■ 실무 Q&A ■■■■■■■■
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■■■■■■■■ 합병에 따른 과태료 승계여부
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 5 9
실무 Q&A ● ● ●
③ 우리원은 `14.3월(합병이 발생한 `14.11월 이전임) 부문검사 시 피합병법인들에 대하여
당해 위법행위를 지적하고 확인서까지 받은 사실이 있는바,
피합병법인들이 부담하였어야 할 과태료 부담의무는 이 사건 합병 이전에 이미 상당히
구체화된 상태였다는 점
④ 합병법인과 피합병법인들은 계열회사관계에 있었고, 피합병법인들의 위법행위는 합병
법인과 대출채권을 공동으로 매각과정에서 발생하였다는 사정에 비추어 볼 때,
합병법인은 합병당시 피합병법인들의 위법행위에 대하여 알고 있었거나 충분히 알 수
있었던 상황이라고 보이는바, 승계인으로서 합병법인의 신뢰보호의 필요성이 크지
않다고 보이고,
합병법인이 과태료 부과처분으로 인하여 입는 금전전 손실의 정도는 신용정보법 해당
규정이 추구하는 공익1)에 비추어 결코 과도하다고 볼 수 없어, 본 사안에서 합병법인에
대하여 과태료 부과처분을 하더라도 이것이 비례의 원칙에 반한다고 볼 수는 없다는 점
1) 신용정보의 오·남용으로부터 사생활의 비밀 등을 적절히 보호하고 신용정보주체의 자기결정권을 보호하고자 함
6 0 <<< 금융법무다이제스트
실무 Q&A ● ● ●
질 의
■ A증권은 ‘10.2월 ○○기업인수목적㈜(이하 ‘○○SPAC')을 B증권 등과 공동설립하면서 투자자간 계약을 통해 자본,
이사구성 등을 합의*
* A증권의 지분율 4.5%, 이사 6명중 5명 선임권 보유
• ‘10.6월 ○○SPAC의 주식 공모시 주관회사로서 공모미달 물량을 일부 인수하여 5.2% 지분을 보유하게 된 후
‘10.11월~12월 중 소유주식 일부를 처분해 5% 이상 조건을 해소하였으나, 그 후 최초 소집되는 주주총회일
(‘11.3.25.) 전일까지 금산법(§24④, 시행령§6③)에 따른 사후 출자승인 신청은 하지 아니함
➠ A증권이 ○○SPAC의 이사 6명중 5명을 선임할 수 있는 권리를 가지고 있는 상황에서 ‘10.6월경 ○○SPAC의
주식 5%이상을 일시 보유하게 된 경우, 금산법(§24①2호)상 ‘다른 회사의 주식을 5%이상 소유하고 그 회사를
사실상 지배하는 경우’로서 사후 출자승인 신청대상에 해당되는지 여부
※ 본 내용은 우리원 실무자를 위한 내부자문 의견을 정리한 것임
■ 금산법 제24조의 해석
◦ (규제 취지) 금산법 제24조는 금융기관의 비금융회사에 대한 지배를 제한함과 동시에
관련 시장에서의 경쟁을 보장하고 금융기관의 부실화를 예방하여 자본의 충실화를
기하기 위한 취지임(대법원 2003다5337판결*)
* 금산법 제24조는 금융기관이 일정 규모 이상의 다른 회사의 주식을 소유하게 되는 경우 금융기관의
공공성에 반하여 금융기관이 아닌 다른 회사를 사실상 지배하고 관련 시장에서의 경쟁을 실질적으로
제한할 수 있고, 그 회사의 부실을 통하여 금융기관 자체가 부실화될 우려가 있으므로, 금융위원회의
사전 승인을 거치게 함
◦ (사전 승인대상) 금산법 제24조제1항의 규정에 따른 승인대상이 되기 위해서는
①다른 회사의 의결권 있는 발행주식 총수의 20%이상을 소유하거나 ②5%이상을 소유
하고 당해 회사를 사실상 지배하는 것으로 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는
경우에 해당되어야 함
- 동법 시행령 제6조제2항에서 사실상 지배하는 것으로 인정되는 경우를 ①주식
소유비율이 제1위에 해당할 것(1호), ②주식의 분산도로 보아 주주권 행사에 의한
지배관계가 형성될 것(2호)으로 규정하고 있음
◦ (시행령 제6조제2항제2호의 해석) ‘주식분산도로 보아 주주권 행사에 의한 지배관계의
형성될 것’의 해석에 관한 유권해석이나 판례 등은 없는 것으로 보이는 바, 금산법
자문내용
실무 Q&A ■■■■■■■■
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■■■■■■■■ 실무 Q&A ■■■■■■■■
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■■■■■■■■ 금산법상 사후출자승인 해당여부
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 6 1
실무 Q&A ● ● ●
제24조의 규제 취지, 시행령 제6조제2항제2호의 문언의 의미 및 동항 제1호와의
관계 등을 고려할 때, 다음과 같은 해석기준을 제시할 수 있음
※ 법무실 기회신의견(2011.9.8. 법무일팀-00168)도 동일 취지임
- ‘주식분산도로 보아’와 관련해서는 금융관련법령상의 대주주의 기준(자본시장법
§9① 등) 또는 공정거래법령상의 기업집단의 기준을 참고하여 해석할 수 있음
- ‘주주권 행사에 의한 지배관계의 형성’과 관련하여 주주권의 의미는 주주권 중
의결권 행사에 중점을 두고 파악할 필요가 있음
* 주식소유비율이 1위는 아니나 1위 주주가 법령상 제약 등으로 의결권행사가 제한됨으로써 실제로
의결권 행사 주식을 기준으로는 2위 주주가 최대주주가 되는 경우, 과반수 지분을 보유한 최대주
주가 없는 상황에서 주주간 의결권 공동행사 약정 등에 의해 의결권의 과반수를 확보하는 경우 등
이 이에 해당하는 것으로 볼 수 있음
◦ (사후승인 신청대상) ‘자본시장법 제9조제11항에 따른 증권의 인수업무를 영위하는
과정에서 다른 회사의 주식을 소유’ 등의 경우에는 이후 최초로 소집되는 주주총회일
전일까지 기간 내에 사후승인을 받도록 함(금산법§24④, 시행령§6조③,④)
■ 사안의 경우
◦ 본 사안에서 A증권은 ◌◌SPAC의 대표발기인(스폰서)으로서 임원 6명 중 5명을 선임
하였으나, 보유지분은 5.2%에 불과하고 달리 다른 주주와 의결권 행사에 관한 별도의
약정 등은 확인되지 않는 바, 다음과 같은 점을 고려할 때 ‘주식분산도로 보아 주주권
행사에 의한 지배관계의 형성될 것’(금산법 시행령 제6조제2항제2호)에 해당하는 것
으로 보기 어려우므로, 금산법 제24조 제1항 및 제4항에 따른 사후 승인신청 의무
위반으로 제재하기 곤란하다고 판단됨
(1) ‘주식분산도로 보아 주주권 행사에 의한 지배관계의 형성될 것’의 의미는 위에서
본 바와 같이 주식소유비율이 제1위가 아니더라도 주식의 분산상황을 고려할 때
의결권 행사에 의한 사실상 지배력이 인정되는 경우로 해석되는 점
(2) 또한 동 규정의 의미를 금융관련법령상의 대주주 판단기준을 유추하여 ‘임원의
임면 등의 방법으로 해당 회사의 경영에 사실상 영향력을 행사하는 경우’로 확대
해석하는 것은 침익적 행정행위의 근거법령에 대한 엄격해석 원칙에 반하고, 동
규정의 문언의 통상적 의미를 벗어난 것으로 보이는 점(대법원 2011두3388 판결* 등),
* 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 그 행정행위의
상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 되며, 그 입법 취지와
목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라고 하더라도 그 해석이
문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 안 됨
6 2 <<< 금융법무다이제스트
실무 Q&A ● ● ●
(3) 본 사안에서 A증권이 ◌◌SPAC의 임원 6명 중 5인을 선임한 것은 기업인수목적
회사의 대표발기인(스폰서)으로 설립․운용 권한에 기한 것이며, ◌◌SPAC의 지분
5.2%를 취득하게 된 것은 기업인수목적회사의 대표발기인으로서 투자자 보호를
위한 법령상 의무 투자(금융투자업규정 §1-4조의2⑤3호) 및 주관회사로서 공모미달
주식을 인수함에 따른 것으로 금산법 제24조에서 규제하는 다른 회사를 지배하기
위한 목적이 아닌 것으로 보이는 점
(4) 본 사안의 경우 A증권이 5.2%지분을 보유한 이후 사후 승인신청 기한 내에 이를
일부 처분하여 5% 미만을 보유하게 되었는바, 이에 사후승인을 받도록 할 규제의
실익도 없는 점* 등
* 금융위는 사후 승인신청 기한 내에 20% 또는 5% 초과 지분 소유를 해소한 경우 규제 실익이
없는 점 등을 고려하여 사후 보고대상으로 하는 것으로 법령 개정을 검토 중에 있음
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 6 3
법령관련 정보 ● ● ●
2015년 중 제‧개정되었거나 시행되는 금융관련 법령의 주요내용을 소개함
1. 개정 배경
■ 이사회의 사외이사 비율, 임원의 자격요건 등 개별 금융업권별로 차이가 나는 지배
구조에 관한 사항을 통일적이고 체계적으로 규정하여 금융업 간의 형평성을 제고함.
또한, 이사회와 감사위원회의 기능을 강화하고 위험관리위원회와 위험관리책임자를
두도록 함으로써 금융회사의 책임성을 높이는 한편, 금융회사의 대주주에 대한 자격
요건을 주기적으로 심사하도록 함으로써 건전한 경영을 유도하여 금융시장의 안정성을
유지하기 위한 제도적 기반을 마련하려는 것임.
2. 주요내용
■ 이사가 아니면서 명예회장ㆍ회장ㆍ부회장ㆍ사장 등 업무를 집행할 권한이 있는 것으로
인정될 만한 명칭을 사용하여 실제로 금융회사의 업무를 집행하는 사람인 업무집행책
임자를 임원의 범위에 포함하여 임원과 동일한 자격요건을 적용함으로써 금융회사의
업무를 집행하는 업무집행책임자의 자격요건을 강화함(제2조제2호ㆍ제5호 및 제8조 신설).
■ 최근 3년 이내에 금융회사의 상근 임직원 또는 비상임이사이었던 사람은 해당 금융
회사의 사외이사로 임명될 수 없도록 하는 한편, 임원후보추천위원회를 3명 이상의 위원
으로 구성하되, 사외이사를 총 위원의 과반수가 되도록 함(제6조 및 제17조)
■ 감사위원이 되는 이사를 선임하는 경우 해당 감사위원도 사외이사의 자격요건을 갖추
도록 하고, 감사위원의 선임 또는 해임 시 최대주주 등이 소유하는 의결권 있는 주식의
합계가 발행주식 총수의 100분의 3을 초과하는 경우에는 해당 주주의 의결권 행사를
제한하도록 함(제19조)
■ 금융회사는 이사회의 구성과 운영, 이사회내 위원회의 설치, 임원 성과평가 및 경영
승계에 관한 사항 등 지배구조에 관한 원칙과 절차인 지배구조 내부규범을 마련하여
인터넷 홈페이지 등에 공시하도록 함(제21조제2항 및 제3항).
최근 금융관련 법령
제‧개정 내용
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■■■■■■ 금융회사의 지배 구조에 관한 법률
6 4 <<< 금융법무다이제스트
법령관련 정보 ● ● ●
■ 일정한 기간마다 최대주주의 자격요건을 심사하여 최대주주가 자격요건을 갖추지 못한
경우에는 그 위반사항의 중대성 여부에 따라 시정조치, 의결권 제한 명령을 내릴 수
있도록 함(제32조).
3. 시행일자
■ 2016.8.1. 시행(2015.7.31. 공포)
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 6 5
법령관련 정보 ● ● ●
1. 개정 배경
■ 대부업 이용자 보호와 대부업의 건전한 발전을 위하여 일정규모 이상의 대부업자와
대부중개업자는 금융위원회에 등록하고 감독을 받도록 하는 등 대부업의 등록 및 감독
체계를 개편하고, 대부업자의 과도한 방송광고를 방지하기 위해 방송광고 시간을 제한
함으로써 건전한 금융생활에 기여할 수 있도록 하려는 것임.
2. 주요 내용
■ 대부업 등록요건 마련(1천만원 이상의 자기자본 또는 순자산액) 및 대형 대부업체
(자산규모 100억 원 초과 등)는 금융위원회에 법인으로 등록하도록 함(제3조, 제3조의 5
신설).
■ 대부업자 등의 방송광고 시간과 관련하여 평일 7시~9시, 13시~22시 및 토요일과 공휴일
7시~22시에는 방송광고 금지(제9조 제5항 신설)
3. 시행일자
■ 2016.7.25. 시행(2015.7.24. 공포)
최근 금융관련 법령
제‧개정 내용
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대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에
관한 법률
6 6 <<< 금융법무다이제스트
법령관련 정보 ● ● ●
1. 개정 배경
■ 징벌적 손해배상제․법정손해배상제를 도입하여 개인정보 유출에 대한 피해구제를
강화하는 한편, 개인정보 불법 유통으로 얻은 범죄 수익을 몰수․추징하고, 부정한 방법
으로 개인정보를 취득하여 영리 등의 목적으로 타인에게 제공한 자에 대한 벌칙을
신설하는 등 개인정보 범죄에 대한 제재수준을 강화하려는 것임.
2. 주요 내용
■ 개인정보 보호위원회에 정책․제도 개선권고권 및 이행점검권, 자료제출요구권, 개인
정보 분쟁조정위원 위촉권을 부여하는 등 개인정보 보호위원회의 기능을 강화함(제8조
제4항․제5항, 제8조의2, 제11조제1항, 제40조제3항․제4항, 제63조제4항).
■ 징벌적 손해배상제 및 법정손해배상제를 도입하여 개인정보 유출 등에 따른 피해구제를
강화함(제39조제3항․제4항 및 제39조의2 신설).
■ 부정한 수단이나 방법으로 취득한 개인정보를 영리 또는 부정한 목적으로 제3자에게
제공한 자에게 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하도록 하고, 개인정보
불법 유통 등으로 인한 범죄수익은 몰수·추징할 수 있도록 하는 등 제재수준을 강화함
(제70조 각 호 및 제74조의2 신설).
3. 시행일자
■ 2015.7.24. 시행 (단, 일부조항은 2016.1.1.일 및 2016.7.24일부터 시행, 세부내용은 부칙
참조, 2015.7.24. 공포)
최근 금융관련 법령
제‧개정 내용
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■■■■■■ 개인정보 보호법
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 6 7
법령관련 정보 ● ● ●
1. 개정 배경
■ 크라우드펀딩(crowdfunding)은 온라인 플랫폼을 이용해 다수의 소액투자자로부터
자금을 조달하는 방식을 말하는 것으로, 온라인을 통한 소액의 증권공모에 대해 증권
신고서 등 기존의 증권발행에 수반되는 공시규제를 대폭 완화하고, 온라인소액투자
중개업자를 신설하여 크라우드펀딩이 창업․벤처 기업들의 자금조달 수단으로 활용될
수 있도록 하는 한편, 크라우드펀딩이 신뢰성 있고 지속가능한 자금조달 수단으로 안착
할 수 있도록 하려는 것임.
또한 창의적이고 혁신적인 자본으로서의 사모펀드(사모집합투자기구)의 순기능이 제고
될 수 있도록 사모펀드의 규율체계를 재정립하고, 사모펀드 제도 전반의 규제를 대폭
완화하는 한편, 사모펀드의 투자자를 보호하고 부작용을 최소화할 수 있도록 적격투자자
제도를 도입하고, 사모펀드의 자금차입 및 운용자에 대한 감독을 강화하며, 사모펀드를
활용한 계열회사 우회지원을 제한하는 등 현행 제도를 개선함으로써 사모펀드 산업의
건전한 발전을 통하여 자본시장의 부가가치 창출 기능을 강화하고 우리 경제의 역동성을
제고하려는 것임.
2. 주요 내용
■ 온라인소액투자중개업자의 정의를 추가하고 온라인소액투자중개를 이용할 수 있는 자의
범위와 온라인소액투자중개의 방식을 대통령령으로 정하도록 함(제9조제27항 신설).
■ 등록하지 않은 자의 온라인소액투자중개를 금지하고, 온라인소액투자중개업자가 되고자
하는 자는 금융위원회에 등록하도록 함(제117조의3, 제117조의4 신설).
■ 온라인소액투자중개업자의 대주주가 변경된 경우에는 이를 2주 이내에 금융위원회에
보고토록 함(제117조의6 신설).
■ 포털사이트의 카페․블로그 등 온라인소액투자중개업자가 자신의 인터넷홈페이지의
주소를 소개하거나 해당 홈페이지에 접속할 수 있는 장치를 제공할 수 있는 게시판을
운영하는 정보통신서비스 제공자를 ‘전자게시판서비스 제공자’로 정의하고, 이들 ‘전자
게시판서비스 제공자’에게 해당 게시판을 통해 위법한 투자광고가 일어나지 않도록
관리할 의무를 부여함(제117조의15 신설).
최근 금융관련 법령
제‧개정 내용
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■■■■■■ 자본시장 및 금융투 자업 등에 관한 법률
6 8 <<< 금융법무다이제스트
법령관련 정보 ● ● ●
■ 복잡ㆍ다기한 현행 사모펀드 규율체계를 전문투자형 사모펀드와 경영참여형 사모펀드로
단순화하여 사모펀드간의 규제차익을 해소하고 다양한 투자전략을 추구하는 사모펀드가
출범할 수 있도록 함(제9조제19항).
3. 시행일자
■ 2015.10.25. 시행(2015.7.24. 공포)
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 6 9
법령관련 정보 ● ● ●
1. 개정 배경
■ 날로 증가하는 행정 분야 법률 위반사범에 대한 효율적인 단속을 위하여 자본시장
불공정거래행위 조사ㆍ단속 등에 관한 사무에 종사하는 금융위원회 소속 공무원 및
금융위원회 위원장의 추천을 받은 금융감독원 직원에게 등에 대한 사법경찰권 부여
범위를 확대하고, 지방검찰청 검사장이 사법경찰관리 지명과 관련하여 범죄경력조회
및 수사경력조회를 할 수 있는 근거를 마련하는 등 현행 제도의 운영상 나타난 일부
미비점을 개선ㆍ보완
2. 주요 내용
■ 사법경찰권 부여 대상자의 확대(안 제5조, 안 제7조의3 신설)
1) 기존 시ㆍ군ㆍ구에 근무하는 공무원에게만 부여되어 있던 무등록자동차정비업, 자동차
무단방치 및 의무보험 미가입 자동차 운행에 관한 ｢자동차관리법｣ 및 ｢자동차손해배상
보장법｣ 위반 범죄에 대한 사법경찰권을 특별시ㆍ광역시ㆍ도에 근무하는 공무원에게
까지 확대하여 부여함.
2) 자본시장 불공정거래행위 조사ㆍ단속 등에 관한 사무에 종사하는 금융위원회 소속
공무원 및 금융위원회 위원장의 추천을 받은 금융감독원 직원에게 ｢자본시장과 금융
투자업에 관한 법률｣에 규정된 범죄에 대한 사법경찰권을 부여함.
3) 그 밖에 목재제품, 화장품, 의료기기, 석유, 석유대체연료, 대부업, 방문판매업 및 선불식
할부거래업 등의 단속 사무에 종사하는 공무원에게 관련 법률에 규정된 범죄에 대한
사법경찰권을 부여함.
■ 사법경찰관리의 직무를 수행하는 공무원의 직무범위 확대(안 제6조 및 제10조)
1) 사법경찰관리로 지명된 소방공무원의 직무범위에 ｢119구조ㆍ구급에 관한 법률｣ 등에
규정된 범죄를 추가함.
2) 사법경찰관리로 지명된 세관공무원의 직무범위에 현재 사법경찰 업무를 수행하고 있는
범죄와 경합범 관계에 있는 ｢형법｣ 제2편제20장 문서에 관한 죄 및 제21장 인장에 관한
죄에 해당하는 범죄를 추가함.
최근 금융관련 법령
제‧개정 내용
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사법경찰관리의 직무를 수행할 자와
그 직무범위에 관한 법률 일부개정법률
7 0 <<< 금융법무다이제스트
법령관련 정보 ● ● ●
3) 사법경찰관리로 지명된 환경 관계 단속 사무에 종사하는 환경부 및 지방자치단체 소속
공무원의 직무범위에 ｢환경보건법｣에 규정된 범죄를 추가함.
4) 제주도 자치경찰공무원의 직무범위에 ｢석유 및 석유 대체연료 사업법｣, ｢대부업 등의
등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률｣ 등에 규정된 범죄를 추가함.
■ 범죄경력조회 및 수사경력조회 근거 마련(안 제11조 신설)
지방검찰청 검사장이 이 법에 따른 사법경찰관리 및 군사법경찰관리의 지명과 적격
여부 확인 등을 위하여 범죄경력조회 및 수사경력조회를 할 수 있도록 함.
■ 사법경찰 직무 전담 부서 설치(안 제12조 신설)
사법경찰관리 소속 관서의 장은 사법경찰 직무의 효율적인 수행을 위하여 그 직무를
전담하는 부서를 설치할 수 있도록 함.
3. 시행일자
■ 2015.8.11. 시행(2015.8.11 공포)
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 7 1
이슈법령 ● ● ●
그 동안 세간의 관심이 집중되던 ‘부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(소위 ‘김영란법’, 이하 ‘부정청탁금지법’)이
논란 끝에 2015. 3. 3. 국회를 통과하여 내년 9월 시행을 앞두고 있습니다.
위 법은 직무관련성이 없는 공무원의 금품수수나 단순한 청탁행위를 처벌할 수 없었던 기존 형사법의 공백을 메우는 것을
취지로 한 이 법은 부정청탁 및 금품 수수 등 금지되는 행위를 상세히 규율하고 있습니다.
아래에서는 부정청탁금지법의 주요 내용을 자세히 소개하고, 예상 사례를 통하여 이 법 시행 전후로 달라지는 점, 주의할
점 등에 대해 설명하고자 합니다.
1. 부정청탁 금지
위 법에 따르면 누구든지 직접 혹은 제3자를 통하여 직무를 수행하는 “공직자등”에게
“부정청탁”을 하여서는 아니됩니다(제5조제1항). 여기서 “부정청탁”이란, 공직자등으로
하여금 관련 법령을 위반하거나 법령에 따라 부여받은 권한을 벗어나 업무를 처리하여
달라고 요청하는 내용의 청탁으로서, 부정청탁금지법 제5조제1항에서 구체적으로 열거하는
15가지 행위를 말합니다.
위 규정에 위반한 부정청탁이 발생한 경우, 공직자등에게 직접 부정청탁을 한 당사자를
처벌하는 규정은 없습니다. 그러나 당사자가 제3자를 통하여 공직자등에게 부정청탁을
한 경우에는, 당사자는 1천만원 이하의 과태료를 부과받게 되며(제23조 제3항), 제3자가
당사자를 위하여 공직자등에게 부정청탁을 한 경우 제3자에게는 2천만원 이하의 과태료가
부과되게 됩니다(제23조 제2항).
※ 사례 및 해설은 국민권익위원회 “위원회 자료” 내용을 참고하였습니다.
■ 본인이 직접 공직자등에게 부정청탁을 하는 것은 괜찮은가요?
☞ 그렇지 않습니다. 부정청탁금지법은 우리 사회에 만연해 부패의 원인이 되고 있는 부정
청탁의 관행을 근절하기 위해 제3자를 통해 공직자등에게 청탁하는 행위뿐 아니라
본인이 직접 청탁하는 행위도 금지하고 있습니다.
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■■■■■■■■■■■ 이슈법령 부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률
이슈법령 ● ● ●
7 2 <<< 금융법무다이제스트
다만, 입법정책적으로 공공기관과 국민 사이의 활발한 의사소통을 보장할 수 있도록
본인이 자신의 일에 대해 직접 청탁을 하는 경우는 처벌 대상에서 제외하였습니다.
직접 부정청탁을 받은 공직자등이 청탁에 따라 직무를 수행하는 경우, 형사처벌을
받도록 함으로써 공정한 직무수행을 담보할 수 있도록 하였습니다.
■ 정당한 민원을 제기했음에도 부정청탁으로 억울하게 신고당하지 않도록 하는 대책이 마련되어 있나요?
☞ 그렇습니다. 부정청탁금지법은 허위신고 등으로 인해 억울한 사례가 발생하지 않도록
신고․처리 등과 관련된 절차적 장치를 마련하고 있습니다.
우선 부정청탁 사실을 신고할 때는 단순한 주장이 아니라 신고사실을 뒷받침 할 수
있는 증거 등을 제시하도록 하였습니다.
또한, 신고내용이 거짓임을 알았거나 알 수 있었음에도 신고한 경우 보호·보상을 받을
수 없도록 하였습니다.
이렇게 함으로써 신고자도 책임성을 갖게 하고 허위신고도 발생하지 않도록 하였습니다.
그 밖에도 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 객관적 진실에
반하는 허위사실을 신고하는 경우에는 ｢형법｣에 따라 무고죄로 처벌받게 됩니다.
■ 공공기관의 장이 공공기관의 홈페이지에 부정청탁 내용과 조치사항을 공개할 수 있는데, 개인의 명예나
사생활의 비밀을 침해하는 건 아닌가요?
☞ 부정청탁 내용과 조치사항을 홈페이지에 공개하는 것은 공직자와 국민들에게 그 사실을
알림으로써 반복되는 부정청탁을 효과적으로 차단하기 위한 것입니다.
다만, 모든 부정청탁을 일률적으로 공개하도록 할 경우 사생활 침해 등의 부작용이
발생할 수 있기 때문에 이를 방지하기 위한 장치를 마련하였습니다.
우선, 부정청탁의 공개 여부를 공공기관장이 자율적으로 정할 수 있도록 규정하여
부정청탁의 내용, 공개했을 때의 효과 등을 종합적으로 고려하여 공개할 수 있도록
하였습니다.
통권 제34호 | 2015년 제1호 >>> 7 3
이슈법령 ● ● ●
또한, 공개시기, 공개범위, 공개방법 등의 절차도 시행령 등에서 구체적으로 제시할 예정
입니다.
참고로 최근에는 위법행위를 예방하기 위해 행정처분 현황 등을 공개하는 입법례가
증가하고 있는 추세입니다.
2. 금품수수 금지
1) 공직자등에 대한 제재
공직자등이 동일인으로부터 1회 100만원 또는 매 회계연도에 300만원을 초과하는 금품
등을 받거나 요구 또는 약속한 경우에는, 직무관련여부 및 명목에 관계없이 3년 이하의
징역 또는 3천 만원 이하의 벌금에 처해지며,(제8조제1항, 제22조제1항제1호). 직무관련성이
있는 경우 대가성 여부를 불문하고 관련 금품 등의 가액의 2배 이상 5배 이하에 상당하는
금액의 과태료를 부과받습니다(제8조제2항, 제23조제5항제1호).
위 법상 “공직자등”에는, 전통적 의미의 공무원 외에 공직자윤리법에 따른 공직유관
단체나 공공기관의 운영에 관한 법률에 따른 기관의 장과 임직원, 사립학교를 포함한
각급 학교의 장과 교직원 및 학교법인의 임직원, 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률에
따른 언론사의 대표자와 그 임직원이 포함되며(제2조제2호), 위 법에서 “금품 등’이란
금전 등 일체의 재산적 이익, 음식물, 주류, 골프 등의 접대, 교통 등의 편의제공, 채무변제,
취업제공, 이권부여 등 그 밖의 유․무형의 경제적 이익 등을 의미합니다(제2조제3호).
만약 공직자등의 배우자가 공직자등의 직무와 관련하여 위와 같이 금지되는 금품등을
받거나 요구하거나 제공받기로 약속한 경우에는, 공직자는 그 사실을 안 후 지체없이 소속
기관장, 감독기관, 감사원, 수사기관 혹은 권익위원회에 서면으로 신고하거나, 제공자에게
지체없이 반환하거나 거부의 의사를 밝혀야 합니다. 이러한 신고를 하지 아니한 경우에는
공직자등에게는 앞서 말한 형사처벌이나 과태료가 가해집니다(제22조제1항제2호, 제23조
제5항제2호).
다만, 원활한 직무수행 또는 사교, 의뢰 또는 부조의 목적으로 제공되는 경조사비 등으
로서 대통령령으로 정하는 범위 내의 금품, 증여를 제외한 사적거래로 인한 채무이행 등
정당한 권원에 의하여 제공되는 금품, 직무와 관련된 공식적인 행사에서 주최자가 참석자
에게 통상적인 범위에서 일률적으로 제공하는 교통, 숙박, 음식물 등의 금품, 불특정다수
인에게 배포하기 위한 기념품 또는 홍보용품 등이나 경연, 추첨을 통하여 받는 보상 또는
상품, 그밖에 다른 법령, 기준이나 사회상규에 따라 허용되는 금품 등 일정한 경우에는
금품 수수가 금지되지 않습니다(제8조제3항).
이슈법령 ● ● ●
7 4 <<< 금융법무다이제스트
2) 금품제공자에 대한 제재규정
공직자 등 또는 공직자등의 배우자에게 1회 100만원 또는 매 회계연도에 300만원을 초과
하는 금품 등을 제공하거나 제공의 약속 또는 제공의 의사표시를 한 자는 3년 이하의 징역
또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하게 되며(제22조제1항제3호), 관련 금품 등의 가액의 2배
이상 5배 이하에 상당하는 금액의 과태료를 부과받게 됩니다(부정청탁금지법 제23조제5항
제3호).
■ 경기도 소재 지방자치단체에서 건축담당으로 10년간 근무해 온 공무원 A는 세종시에 있는 부처로 전출을
가게 되었습니다. 평소 건축허가 업무로 잘 알고 지내던 건축사 B가 그 동안의 고마움의 표시로 시가
300만원 상당의 명품가방을 선물로 주자, A는 고맙다고 하며 받았습니다. A와 B는 어떻게 처벌됩니까?
☞ A와 B 모두 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금형으로 처벌받게 됩니다.
부정청탁금지법은 동일인으로부터 1회 100만원을 초과하는 금품 등을 받거나 이를
공직자 등에게 제공하는 경우 직무관련 여부, 명목에 관계 없이 형사처벌 대상으로 규정
하고 있습니다.
A가 받은 가방은 가액이 100만원을 초과하는 고액의 선물이고, A와 B의 평소 관계에
비추어 사교․의례 목적으로 제공되는 선물에 해당한다거나 사회상규에 따라 허용되는
금품 등으로 볼 수 없습니다.
■ 제약업체에 다니는 A와 고등학교 교사 B, 전기 관련 공기업체 직원 C는 어려서부터 고향에서 함께
자란 막역한 친구 사이로, 연말에 초등학교 동창회에 갔다가 동창회가 끝난 후 세 명이 함께 저녁식사를
하였는데, 이 때 1인당 20만원의 식사 값을 A가 모두 지불하였습니다. 그렇다면 A,B,C는 부정청탁금지
법상 처벌대상인가요?
☞ A,B,C 모두 처벌대상이 아닙니다.
B,C는 모두 부정청탁금지법상 금품 등 수수 금지 규정의 적용대상인 ‘공직자 등’에 해당
합니다. 그러나 부정청탁금지법은 공직자 등이 직무관련 없이 동일인으로부터 1회 100
만원 이하의 금품이나 식사 등 향응을 제공받거나 공직자 등에게 이를 제공하는 행위를
금지하고 있지는 않습니다.
위 사례에서 B와 C는 A로부터 직무와 관련하여 식사를 제공받지 않았고, 제공받은
금액도 100만원 이하에 해당하므로 A,B,C는 부정청탁금지법에 따라 처벌받지 않습니다.
법무다이제스트
편집위원
금융감독원 법무실 김재호 팀장
서성일 선임조사역
김미정 선임조사역
최수영 선임조사역
백주현 선임조사역
박영주 선임조사역
황지선 조사역

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